312

го объекта регулирования), следует заметить, что аргументация, основанная на подобном подходе, не выглядит фундаментальной и с другой точки зрения. Ма­териально-правовая норма, установленная в национальном праве и предназна­ченная регулировать отношения, выходящие за рамки правопорядка одного го­сударства, применяется к конкретному общественному отношению, во-первых, когда к ней отошлет коллизионная норма, а также непосредственно, «напря­мую», т.е. не дожидаясь этого момента, — в силу самого характера этой нормы, поскольку подобные предписания в большинстве своем выражены как импера­тивные правила поведения. Трудно согласиться с трактовкой Л.А. Лунцем неко­торых таких предписаний из числа материально-правовых как норм публичного порядка (в частности, правил об обязательности письменной формы и порядка подписания внешнеэкономических сделок, совершаемых с участием отечест­венных юридических и физических лиц), однако можно тем не менее предпо­ложить, что и сущность международного частного права они все же выражают вполне адекватно — их внутренней предпосылкой, как бы имплицитно присут­ствующей гипотезой является односторонняя коллизионная норма, обусловли­вающая применение отечественного правопорядка и императивно указывающая на сформулированное в норме соответствующее правило поведения.

Например, положения французского "закона Паскуа" (последних редак­ций Ордонанса от 2 ноября 1945 г. о въезде и выезде иностранцев в форме дек­ретов № 93-1027 от 24 августа 1993 г. и № 93-1417 от 30 декабря 1993 г.) преду­сматривают, что "по истечении трехлетнего срока законного пребывания в це­лях определенной профессиональной деятельности иностранец может подать заявление на получение 10-летнего удостоверения в качестве лица, постоянно проживающего во Франции" (вида на жительство "лица-резидента") (ст. 14). Вряд ли нормы подобного рода могут быть отнесены к какой-либо иной отрасли права, кроме как к международному частному праву, поскольку они предназна­чены только для регулирования отношений данного вида, характеризующегося

313

участием в них иностранных граждан. По высказыванию Л.Раапе, смысл при­менения материально-правовой нормы (как иностранной,так и отечественной) выражается в том, что "мы подтверждаем или признаем, что возникло, прекра­тилось либо перенесено субъективное право, что существует или уже не сущест­вует то или иное юридическое отношение..."¹.

Указание в приведенном примере на применение именно французского закона и содержание, равно как и характер соответствующего регулирования, слиты воедино в самой норме. Подобный ход рассуждений, между прочим, был в свое время не чужд и самому Л.А.Лунцу. Так, в "Общей части" Курса между­народного частного права, выпущенной в 1959 г., он определенно выразил свою позицию, хотя впоследствии подверг ее внешне будто бы незначительной, а по существу немалой корректировке. Возражая И.С.Перетерскому, предлагавшему все внутренние прямые нормы, касающиеся внешнего оборота, включить в МЧП, и демонстрируя необходимость логического развития данной идеи до конца (т.е. вплоть до дополнения сфер регулирования, например, областью мор­ского транспорта, вексельного и банковского права, правового положения ино­странцев и т.д.), Л.А.Лунц категорически не согласился с выдвинутой гипотезой, посчитав, что это приведет к стиранию границ между МЧП и гражданским пра­вом. В то же время он отмечал: "Некоторые из внутренних законов, имеющих форму материально-правовых норм, ... отвечают на такие вопросы, разрешение которых не может зависеть от норм иностранного законодательства, а опреде­ляются всецело советским законом"¹. В приводимых фрагментах обращает на себя внимание ограничение указанным автором круга материально-правовых предписаний, созданных национальным законодателем автономно, которые должны быть отнесены к МЧП, лишь "некоторыми нормами", причем без уточ­нения критериев для этого. В таком случае, думается, кроется гораздо большая

¹ Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С.17.

314

опасность — "размываются" не только границы МЧП с гражданским правом, а вообще его объективные границы, поскольку объект регулирования общего мас­сива материально-правовых норм, за исключением "некоторых" — спефициро-ванный проявлением юридической связи с различными правопорядками круг общественных отношений, — объективно должен характеризоваться принадле­жащим и к гражданскому, и к торговому, и к семейному, и к трудовому и т.д. праву.

Все это свидетельствует, как представляется, в полной мере о том, что подобного рода нормы могут быть принадлежностью только международного частного права ввиду, во-первых, специфики объекта, на который они воздей­ствуют, и, во-вторых, самого содержания предписания - прямого правила пове­дения, зафиксированного в данном правопорядке, применение которого обеспе­чено его императивностью.

Унифицированные материально-правовые нормы. При подходе к МЧП в современных условиях точка зрения о том, что оно замыкается только кругом коллизионных норм, по мнению многих представителей науки Европы, Азии, Африки, становится анахронизмом. Обзор существующих доктринальных под­ходов ряда стран, в которых коллизионистские концепции МЧП были достаточ­но четко выражены, предоставляет возможности для таких заключений². В ФРГ коллизионная доктрина (Л.Раапе, М.Вольф, А.Шнитцер) уступает место матери­ально-правовому подходу¹. В учебники и иные работы по международному ча­стному праву помещаются разделы, рассматривающие проблематику не только

¹   Ср.: Лунц П.А, Курс международного частного права. Общая часть. М., 1959. С. 25-26; Он же. Международное частное право. М., 1970. С. 26-27.

² В частности, утверждения П.Лялива (Швейцария) о том, что сегодня "не существует никаких убедительных оснований, ни практических, ни теоретических, ограничивать предмет международного частного  права только коллизиями законов"  (Lalive P. Tendances et methodes en droit international prive//Recueil des cours. T.I55 (1977-2). P.33).

315

международного гражданского процесса, но и вопросы «международного права экспроприации», «международного валютного права», «права картелей» ².

Из широкой конструкции МЧП, т.е. отнесения к нему, помимо коллизион­ных норм, также и унифицированных материальных, и национально-правовых норм «прямого действия», руководствуясь критерием объекта регулирования (гражданско-правовых отношений с иностранным элементом) как основным принципом, исходит в большинстве случаев китайская доктрина, не будучи, правда единой (Тунг Пи-Чен, Хан И Ли, Кьян и Ю Ху, Рен Лишенг в противовес коллизионистскому взгляду, например, Хан Депеи).

В венгерской правовой науке, располагающей в своих рядах как коллли-зионистами (Л.Рецеи, т.е. ставящим знак равенства между МЧП и коллизионным правом), так и приверженцами материально-правового содержания МЧП (Л.Векаш), находят отражение и "западные" конструкции, отстаивающие идеи превращения традиционного МЧП в "частное транснациональное право". По­следнее из указанных теоретических направлений закономерно охватывает и материально-правовые нормы. Отдавая дань наличию все более растущей массы материально-правовых положений, особенно в сфере внешней торговли и меж­дународных обменов, виднейший специалист Венгрии в области МЧП Ф.Мадл, как в свое время и Л.А.Лунц, усматривает в них негативный момент для его "от­раслевой чистоты". С точки Ф.Мадла, международное частное право, таким об­разом, не в состоянии решить всех проблем, которые ставит сегодняшняя дейст­вительность, и вместить все изменения последнего времени³. В силу этого он полагает, что разумно вернуться к «классической» концепции МЧП как колли-

¹ Известный западногерманский специалист Г.Кегель пишет, что коллизионное право исчезает в «черной дыре» материального права (Kegel G. Vaterhaus und Traum-haus//Festschrift ffir G. Beitzke.B.; N.-Y., 1979. S.553).

См. Kegel G. Op. cit. Подобное свойственно и другим немецким исследователям. См.: Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и срав­нительное правоведение. М., 2001. ³ Cf.: Madl F. The Law of International Transactions. Bud., 1982. P.141.

316

знойному праву, задачей которого является нахождение единственного право­порядка, компетентного урегулировать то или иное отношение и решать любые конфликты, возникающие из него. Весь же комплекс норм, регулирующих от­ношения по внешнеэкономическим связям, предлагается рассматривать отдель­но, присвоив ему наименование права международных экономических отноше­ний¹. Несмотря на отход в данном случае от типичных воззрений на междуна­родное частное право, присутствующие в приведенных суждениях констатации, как видно, только подтверждают правильность тезиса о выходе современного МЧП за пределы коллизионных рамок.

Предпочтение регламентации общественных отношений с помощью уни­фицированных международным договором материально-правовых норм зачас­тую закрепляется непосредственно в национальном праве. Так, ст. 1 венгерско­го Указа о международном частном праве 1979 г. № 13 предусматривает, что данный акт не применяется к вопросам, урегулированным международным до­говором. В п.З ст. 1186 третьей части ГК РФ имеется в этом плане более де­тальная формулировка: "Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответст­вующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, приме­нимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается"¹.

Материально-правовые нормы, унифицированные международным со­глашением, представляют собой правила поведения, сформулированные в по­ложениях договора, которые непосредственно применяются для регулирования отношения по существу. Если речь идет, скажем, о том, что следует считать "международной воздушной перевозкой" грузов, пассажиров и багажа, то нор­мы Варшавской конвенции 1929 г. дают исчерпывающий ответ в этом плане:

¹ Cf.: Madl F. Op. cit. P. 141-145.

317

международной будет такая перевозка, когда место отправки и место назначения находятся в разных государствах. Подобная дефиниция будет действительной для всех участвующих в международном соглашении стран. Сходным образом, т.е. единообразно, с помощью материально-правовых норм, установленных в соглашении, решены и прочие важные вопросы².

В других случаях международные соглашения, имея в виду преодоление существующих в праве многих государств расхождений по поводу содержания или квалификаций некоторых понятий ("исковая давность", "непреодолимая сила", "момент перехода риска" и т.д.), устанавливают положения, которые не регулируют непосредственным образом существо вопроса, но решают проблему иными средствами - путем обхода спорных терминов. Такой прием избран в Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. (ст. 1.), Венской конвенции о договорах международной купли-продажи това­ров (ее п. 1 ст.79 указывает: "Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятст­вия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий») и др.

Следовательно страны, присоединившиеся к соответствующему междуна­родному договору или иным образом выразившие свое согласие на его юриди­ческую обязательность для себя, имеют возможность регулировать определен­ные общественные отношения единообразно, к тому же непосредственно - без обращения к коллизионным нормам. На современном этапе развития МЧПвхо-ждение в его состав материальных норм, унифицированных международным

¹  Подробнее об этом см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федера­ции. Часть третья (постатейный)/Отв. ред. Л.П.Ануфриева.

² См., например, Монреальскую конвенцию для унификации некоторых правил между­народных воздушных перевозок от 28 мая 1999г., создающую консолидированный текст соглашений «Варшавской системы».

318

договором, признано, пожалуй, подавляющим большинством исследователей. Вместе с тем подобные явления в развитии права вызывают и постановку новых проблем. Так, известно, что некоторые унифицирующие договоры содержат ма­териальные нормы, предназначенные не только для регулирования отношений, лежащих в международной сфере и тем самым связанных с правопорядками различных государств, но также и так называемых внутренних отношений. К таким актам, например, относятся вексельные и чековые конвенции соответст­венно 1930 и 1931 гг., Варшавская конвенция 1929 г. об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, и др. Учитывая это, известный французский специалист А. Батиффоль задается главным вопросом: правомерно ли по-прежнему вести речь о МЧП в подобных случаях? Его ответ сугубо отрицательный. Эти акты он предлагает рассматривать в рамках граж­данского либо торгового права как очевидно свойственные этим отраслям и от­рицает принадлежность этих норм к международному частному праву¹.

В связи с возражениями против этого болгарский ученый В.Кутиков от­стаивает более последовательное решение вопроса и полагает, что если одно или несколько государств договорились о применении определенных норм и к меж­дународным, и внутренним отношениям, имеет место функциональная двойст­венность рассматриваемых материально-правовых норм. Нет никакого резона отказывать им в такой квалификации под предлогом того, что они способны вы-полнять, кроме того, и свою функцию в рамках внутреннего правопорядка" .

Таким образом, подводя черту в целом черту под освещением видовых понятий в рамках категории "правовая норма" в международном частном праве, следует подчеркнуть, что его поступательное развитие бесспорно будет связы­ваться как с «внутренними» и международными коллизионными нормами, так и

Batiffol H. L'Etat de droit international prive en France et dans PEurope continentale de rOuest//Journal du droit international. Numero centenaire. § 1. P.27-29.

Koutikov V. Regies substantielles d'application immediate et autonome en droit interna­tional priveV/Droit international prive et public. Sofia, 1978. P.5.

319

в немалой степени с национально-правовыми правилами материально-правового характера. Причем это касается отнюдь не только норм, регулирую­щих международную торговлю или обслуживающие ее отрасли, которые тради­ционно составляли большой удельный вес национальных норм прямого дейст­вия. Речь идет о том, что в международном частном праве увеличивается объем общих положений, имеющих принципиальное значение для всех или многих институтов МЧП, являющихся его "сквозными" нормами или принципами, ко­торые выражаются именно в форме материально-правовых норм. В частности, определение оснований применения иностранного правопорядка, порядок и пределы его применения, установление содержания, отношение законодателя к императивным отечественным и иностранным нормам, установление режимов для иностранных субъектов права, оговорка о публичном порядке и т.д. — не­полный перечень важнейших материально-правовых предписаний, обычно включаемых в законодательство по МЧП. Обращение к современным кодифи­кациям по международному частному праву в отдельных государствах, в том числе третьей части ГК РФ, отчетливо это демонстрируют. § 3. Структурный понятийный ряд опорной категории "источник права": "международный договор" - " обычай" - " закон" -" прецедент".

1) "Источники права" как опорная правовая категория в международном публичном и международном частном праве. Структурный понятийный ряд категории "источник права" в международном публичном праве. Абст­ракция "источник права" без преувеличения является ведущей в праве, вне зави­симости от того, о какой системе права идет речь, — будь то международное или внутригосударственное. "Существенной для определения права с его норма­тивной стороны является и форма реального выражения и объективизации воли господствующего класса, выраженной в нормах права. Этот момент конкретиза­ции сущности права обобщенно отражает правовая абстракция "форма (источ­ники) права", — полагает А.М.Васильев. Надо отметить, что эта компромиссная

320

формула ("форма/источники права"), использованная им после затяжных и жар­ких споров по данному вопросу, проведенных в общетеоретической науке, ока­залась востребованной и поныне \

Между тем для некоторых из исследователей категория "источники права" — не более, чем метафора,² обязанная своим рождением античному Риму и кон­кретно Титу Ливию, который писал, что Законы XII Таблиц являются "источни­ками всего публичного и частного права".

При этом нужно согласиться с подходом к понятию "источник", основан­ном на разграничении категорий "источники возникновения" и "источники по­знания" права³. «Слово «источник», - пишут английские авторы, - может иметь несколько разных значений в отношении права,... но преимущественно оно подразумевает средство, с помощью которого начинает свое существование право»⁴. Как бы там ни было, пример римских святых водных источников, пи­тающих землю, обладающий способностью адекватно отразить точность про­цессов, происходящих в формировании, функционировании, восприятии и, ме­жду прочим, последующем усвоении римского права, способствовал не только первичному обращению к нему Тита Ливия, но и укоренению этого сравнения. Его лингвистическая образность с течением времени отошла в сторону, транс­формировавшись в понятие сугубо теоретическое. Не случайно, очевидно, и из­вестный юрист-международник Л. Оппенгейм оперирует тем же термином в его первоначальном метафорическом смысле, обращая, правда, внимание на другой

Так, она присутствует в курсе лекций по общей теории государства и права под ре­дакцией проф. М.Н. Марченко (см.: Теория государства и права. Курс лекций. М., 1996. С. 336-368). Инверсионное ее обозначение ("источники/формы выражения") применено в сборнике статей "Закон: создание и толкование" под редакцией д.ю.н., проф. А.С.Пиголкина (см.: Указ. соч. М., 1998. С. 6-39) и др.

В частности, таково мнение А.А.Рубанова. См.: Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания.// Судебная практика как источник права. М., 1997.

³ См.: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 21-25.

⁴ Eliott С. & Quinn F. English Legal Sysytem. L., 1996. P. 5.

321

аспект содержания понятия "источник права": "По-видимому, большинство этих ученых смешивает понятие "источник" с понятием "причина" и вследствие такой ошибки приходят к выводу, что определенные факторы, влияющие на раз­витие международного права, представляются источниками этого права.... Ис­точник права есть термин для обозначения исторического факта, из которого нормы поведения получают существование и юридическую силу"¹. Отметим в данной позиции английского автора приближение к диалектико-материалистическому подходу в оценке категории "источник права", со свойст­венным ему разграничением формально-юридической и объективной стороны в анализируемой правовой категории.

В науке и практике международного права, согласно "Словарю междуна­родного права", под международно-правовыми источниками, причем с уточне­нием, что имеются в виду источники права в юридическом смысле, понимаются "формы, в которые облекаются нормы международного права, выражающие со-гласованную волю его субъектов" . В дефиниции, предлагаемой Н.А.Ушаковым, подчеркивается единство двух компонентов: "источник между­народного права — это форма, в которой выражены правила поведения субъек­тов международных отношений и которая сообщает этим правилам качество нормы международного права". Иными словами, юридически значимое правило поведения должно быть выражено в определенной форме, причем такая форма служит основанием признания этого правила в качестве правовой нормы¹. Та­ким образом, в обеих приведенных дефинициях категории «источник права» присутствует элемент "форма выражения".

В связи с этим обращает на себя внимание некоторый отход от сложив­шихся представлений в отношении источников права, в том числе международ­ного права, наблюдающийся в современной доктрине МП. В частности, рассуж-

¹ Оппенгейм Л. Международное право. Том I, полутом 1. М., 1948. С. 44,45.

² Словарь международного права. М., 1982. С. 59.

322

дая о форме и содержании международного права, И.И.Лукашук полагает, что формой права является юридическая норма, которая обладает своим содержани­ем. "Юридическим содержанием нормы является правило поведения. Если нор­мы представляют собой необходимую внутреннюю форму существования меж­дународного права (заметим попутно, что внутренней формой системы между­народного права в дальнейшем, на с. 98, данный автор называет структуру меж­дународного права - Л.А.), то его внешней формой, т.е. способом выражения, являются обычай, договор и правотворческие решения международных органи­заций. Эти официально-юридические формы существования международно-правовых норм именуют источниками международного права. Понятие "источ-ник" включает и функцию создания норм международного права" .

В данном случае трудно пройти мимо ряда важных моментов, так или иначе связанных с основами теории права и с темой настоящей работы. Во-первых, очевидно, что нормы не выступают ни внешней, ни внутренней формой МП, а являются его сущностью, т.е., будучи элементарными частицами права как системы регуляторов, обеспечивают главные его достоинства: норматив­ность, определенность, обязательность, всеобщность (для тех, кого эти нормы касаются), устойчивость и стабильность¹. Во-вторых, в конкретных формах пра­во не только существует, но и изначально возникает. Было бы ошибочным со­гласиться с тем, что, как утверждается И.И.Лукашуком, источнику права прису­ща функция создания норм (в том числе и норм международного права): ни один формально-юридический источник права сам по себе не создает и не мо­жет создать правовые нормы. Категория "источник права" относится к опосред­ствующим (в некотором смысле пассивным) элементам в праве и доктрине, хотя и является продуктом активной деятельности соответствующих субъектов. В свете всего указанного выше понятна роль, которую играют источники права в

Ушаков Н.А. Международное право: основные понятия и термины. М., 1996. С. 13. ² Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. Учебник. М., 1996. С, 7.

323

общем строю правовых категории. Коль скоро, как упоминалось ранее, с источ­никами права связана прежде всего объективизация его норм, в результате чего право может быть выражено в различных формах, выявляется и потребность в их установлении. Действительно, анализ таких конкретных форм бытия (или выражения) права, определение структурных и логических связей, а в необхо­димых случаях и взаимодействия между ними позволяет полнее раскрыть с со­держательной точки зрения не только самое понятие "источник права", но кате­горию права как такового. Первоначальный структурный ряд понятий, относя­щихся к категории "источник права", в общей теории права образуют такие по­нятия, как "нормативно-правовой акт", "договор (международно-правовой дого­вор)", "обычай", "прецедент".

Ввиду того, что международно-правовой наукой различаются наряду с ос­новными источниками международного права и так называемые вспомогатель­ные, к коим при определенных условиях относят резолюции международных организаций, решения международных судов и арбитражей, а также доктрину международного права,² налицо более сложная применительно к нему последо­вательность входящих в правовую абстракцию "источник права" понятий по сравнению с общей теорией государства и права. Однако главное внимание в настоящем следует сосредоточить на основных видах источников международ­ного публичного и международного частного права. Анализ форм права целесо­образно строить, базируясь не только на иерархии в ряду соответствующих ис­точников, но и на выявлении того соотношения (взаимосвязей), которые суще­ствуют между отдельными их видами.

Так, для внутригосударственного права и общей теории права, по мнению А.М.Васильева, в качестве главного в понятийном ряду правовой категории "ис­точники права" выступает нормативно-правовой акт и последующие ступени его

¹ См. в этой связи: Алексеев С.С. Частное право. М., 1999. С.3-33.

² См.: Словарь международного права. С. 59.

324

конкретизации.¹ Нужно признать, что соответствующие проекции данной пози­ции, скажем, в международном частном праве весьма сильны в концепциях "внутригосударственников" и особенно такой его научной школы, как "цивили-стическое" направление. Именно представители последнего преимущественное значение среди источников права придают внутреннему законодательству соот-

ветствующих государств².

Теоретики права подметили, что формирование права, правообразование начинается в сфере материальных отношений собственности. Завершается же этот сложный процесс формулированием соответствующих юридических норм при помощи государственной деятельности. Результатом являются акты право­творчества. Определение источников права в юридическом смысле наряду с прочим состоит и в том, что это - «способы закрепления правил поведения, ко­торым государство придает правовую силу»¹.

Если в отечественной науке общей теории государства и права решение проблем источников права во второй половине XX в. подверглись коренному пересмотру и пристальному изучению с позиций современных тенденций разви­тия права, что характеризовалось предложениями отказаться от термина «источ­ник права» как такового вообще, заменить его понятием «форма права» и т.д., то международное частное право, будучи трактуемым большинством исследовате­лей как часть внутригосударственного права, на которую закономерно должны были бы распространиться "катаклизмы" теоретических бурь, как будто бы не испытало на себе воздействий подобного рода. Следует отметить, что мировая

¹ См.: Васильев A.M. Указ. соч. С.168.

² В частности, нередки утверждения следующего содержания: «Нормы международно­го договора создаются путем соглашений между государствами, нормы международно­го частного права - это национально-правовые нормы, которые устанавливаются дан­ной государственной властью в одностороннем порядке либо путем издания закона, либо путем санкционирования обычных норм» (см.: Усенко Е.Т. Теоретические про­блемы соотношения международного и внутригосударственного права//Советский еже­годник международного права. 1977. М., 1979. С. 84).

325

литература насчитывает не слишком много публикаций, посвященных специ­альному исследованию теоретических проблем учения об источниках в между­народном частном праве, среди которых работы Г.Лаутерпахта, А.Эренцвейга, Э.Вальядао, В.Кутикова, В.Н.Дурденевского. В силу этого при подобной незна­чительной, как представляется, теоретической разработанности в масштабе именно МЧП вопросов, касающихся его источников, вышеуказанная констата­ция об отсутствии какого-либо резонанса для МЧП осуществлявшихся в общей теории права соответствующих дискуссий вряд ли объективно справедлива.

Внимание к источникам МЧП было привлечено вновь в 80-90 гг. минув­шего века по причине, не имеющей отношения к собственно предмету — тео­ретическим аспектам учения об источниках права как такового, — но в связи с попытками более аргументированно ответить на вопрос о природе МЧП. Это не могло произойти в отрыве от теории международного права, поскольку под главным "прицелом" находился международный договор.

2) Понятийный структурный ряд правовой категории "источники права" в МЧП: международный договор - международный обычай - нацио­нальный нормативно-правовой акт (национальный закон) - судебный преце­дент.

Перечень и последовательность составляющих, формирующих соответст­вующий понятийный ряд категории «источник права», отражает все структур­ные, системные и сущностные особенности рассматриваемой системы норм объективного права и изучающей его юридической науки. Если с точки зрения общей теории государства и права данная категория адекватно может быть раз­вернута по схеме: закон - обычай - прецедент, то с позиций теории междуна­родного права понятие «источник права» раскрывается благодаря понятийному ряду, состоящему из абстракций «международный договор», «международно-правовой обычай», «юридически обязательные акты международных организа-

¹ Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940. С. 173.

326

ций», «односторонние акты государств». Применительно к международному частному праву понятийный ряд форм выражения имманентных ему юридиче­ских норм представляет собой отклонение как от конструкций, свойственных общей теории государства и права, так и международного права.

В современной доктрине МЧП, причем не только отечественной, доста­точно традиционным считалось положение о двойственности его источников (некоторые авторы прибегают к термину "дуализм источников МЧП"), т.е. раз­делении источников на «национальные» и «международные». К национальным относят внутреннее законодательство и судебную, а также арбитражную прак­тику. К международным - соответственно международный договор и междуна­родный обычай. К категории международных источников некоторые ученые относили также и международную судебную практику¹.

Ныне в связи с расширением материальной основы международного част­ного права, особенно за счет развития и углубления торгово-экономических и производственных отношений на всех уровнях, как между государствами и субъектами национального права, равно как и между физическими и юридиче­скими лицами отдельных стран, интерес к источникам МЧП закономерно обост­ряется, приобретая прежде всего практическую значимость. Однако поскольку самостоятельных исследований применительно к фундаментальному анализу проблем источников права в международном частном праве не проводилось, исходными началами для изучения поставленного вопроса выступают имею­щиеся достижения общей теории государства и права. Между тем анализ соот­ветствующей литературы показывает существенные различия во взглядах спе­циалистов даже по самой трактовке термина «источник» в обозначаемой им ка­тегории.

См.: Кутиков В. Същност и източници на международно частно търговско право. Лекции за следдипломна специализация на юристи. Том IV. С, 1971; его же. Между­народно частно право на HP България. С, 1976.С.105-107, 107-126.

327

Напомним, что доктрина выделяет обычно два элемента понятия «источ­ник права»: внешнюю форму - «выражение вовне внутренне организованного содержания» правовой нормы и конститутивный элемент - «придание норме качества правовой нормы»¹. С.С.Алексеев под источником права понимает «объективированный в документальном виде акт правотворчества», являющийся «формой юридически официального бытия» соответствующих правовых норм². Очевидно, что подобная дефиниция «источника права» не позволяет вместить в себя национальный правовой обычай или международно-правовой обычай. Французский компаративист Р.Давид источниками права далеко не в послед­нюю очередь называет «те технические приемы, с помощью которых в данной стране и в данный период создают или уточняют юридические нормы».³ Чеш­ский автор 3. Кучера отмечает гносеологический аспект в содержании рассмат­риваемого понятия: «Термин «источники права» применяется здесь (в междуна­родном частном праве - Л.А.) в смысле познания юридических правил, право­вых форм, в которых содержится право и которые служат познанию содержания и текста юридических правил»⁴. Иногда «источник права» как предмет теорети­ческого исследования остается за пределами внимания в работах по междуна­родному частному праву⁵.

¹  Керимов Д.А. Философские проблемы  права. М., 1972 .С.226; Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С.9.

² Алексеев С.С. Общая теория права. Т. I. M., 1981. С. 314, 317.

³ Давид Р. Основные системы современности. М., 1988. С. 192.

Кучера 3. Международное частное право в ЧССР // Bulletin de droit tchecoslovaque. Prague, 1982. №1-2. P. 13-14.

⁵ Так, раздел профессора Роттердамского университета М.Коппенол-Ляфорс, посвя­щенный источникам МЧП, начинается с освещения материала, относящегося к дея­тельности международных органов и организаций в области унификации права (Гааг­ских конференций, ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА, ЕС и т.д.), т.е. характеризуется фактоло­гическим подходом к наиболее важным, с точки зрения автора, примерам источников международного частного права - документам, выработанным международными орга­нами и организациями (см.: Koppenol-Laforce M. et als. International contracts. Aspects of Jurisdiction, Arbitration and Private International Law. L., 1996).

328

С учетом сказанного определение источников права в юридическом смыс­ле состоит в том, что это, во-первых, способы закрепления правил поведения, и, во-вторых, такие формы выражения правил, которым посредством имеющихся у государства властных функций придается юридическая обязательность — пра­вовая сила. Однако данные характеристики не могут считаться исчерпывающи­ми. Не менее существенным оказывается еще один момент, играющий принци­пиальную роль для понятия «источник права» - властная или официальная обеспеченность формы выражения права. Во внутригосударственном праве он имеет буквальный смысл, поскольку происходит от государственного веления и представляет собой государственно-правовые гарантии применения и соблюде­ния данных предписаний, содержащихся в акте правотворчества. В междуна­родном праве этот элемент существует в опосредствованном виде, как продукт компромисса в согласовании решений, интересов и воль государств, персони­фицирующих носителей власти, и выражается иными средствами, свойствен­ными специфике международного права, прежде всего авторитетом достигну­того соглашения. Эти три элемента, характеризующие конструкцию источников права, как кажется, отчетливо проявляются в специфике международных видов источников МЧП - международно-правовых договора и обычая.

Различия в источниках права, по существу, обусловлены различиями в генезисе правовых норм. Понятно, что норма обычая отличается от нормы, ска­жем, судебного прецедента прежде всего «внешней оболочкой» своего бытия. Однако коренное различие — в механизме создания и формирования модели поведения на этапе ее существования еще в качестве «преднормы». Это обу­словливает в последующем и иные расхождения - не одинаковы в каждом кон­кретном случае те процессы, в ходе которых складывается то или иное правило поведения в правовую норму (устойчивость соблюдения, повторяющееся при­менение, молчаливое признание со стороны государства данного правила как юридически обязательного в одном случае (обычай), согласование им в опреде-

329

ленных случаях своей воли с прочими государствами или субъектами междуна­родного права (международный договор) - в другом, либо независимое, авто­номное изъявление государством своего веления (издание закона, нормативного акта и т.д.) - в третьем. На завершающей же фазе все правовые нормы, дейст­вующие в пределах юрисдикции рассматриваемого государства, так или иначе должны быть пропущены через государственную волю, т.е. установлены, санк­ционированы или согласованы им. Следовательно, для источников права (меж­дународного частного права особенно ввиду их многообразия) характерно, с од­ной стороны, разграничение, а с другой стороны, сочетание «формы права» — внешнего его выражения (внутригосударственного закона, международного до­говора и пр.) — и способа придания со стороны государства моделям поведения юридической силы, т.е. санкционирования государством обязательности в каче­стве образца поведения того предписания, которое заключено в конкретную оболочку определенной правовой формы. Третий элемент понятия «источник права» — властная (официальная) обеспеченность соблюдения, о котором гово­рилось выше, делающий в конце концов право собственно правом, едва ли не наиболее отчетливым образом проявляется именно в источниках международ­ного частного права. Последовательный анализ закона, международного догово­ра и обычая, а также судебного прецедента дает возможность установить у всех этих видов наличие указанных выше трех элементов и более того — их единст­во в каждом из источников международного частного права. Однако просле­дить это целесообразно при конкретном рассмотрении соответствующих их ви­дов.

Международный договор. Проблема международного договора как ис­точника МЧП в аспекте его действия в пределах заключивших его государств подробно рассматривалась юристами, работающими преимущественно в сфере международного публичного права, в том числе в связи с «теорией трансформа-

330

ции» (например, Д.Б. Левиным, A.M. Ладыженским, Е.Т. Усенко, Н.В. Мироно­вым, И.И. Лукашуком, В.Г. Буткевичем, Р.А. Мюллерсоном и др.).

В последние же годы появились работы, в которых делаются попытки проанализировать юридическую природу норм, содержащихся в международ­ных договорах, под углом зрения конкретно международного частного права. Особое внимание уделяется двусторонним и многосторонним договорам, уни-фикационного характера, т.е. тем международно-правовым соглашениям госу­дарств, в которых имеются единообразные материальные или коллизионные гражданско-правовые нормы, поскольку договоров подобного рода в современ­ной практике международного общения появляется все больше и больше. В свое время такому пристальному анализу были подвергнуты многосторонние Общие условия поставок стран-членов СЭВ (ОУП СЭВ), которые играли ведущую роль в правовом регулировании торгово-экономического сотрудничества хозяйствен­ных организаций соответствующих государств. Ныне это ряд конвенций, заклю­ченных в области международной торговли и связанных с нею областях: кон­венции о международной купле-продаже товаров, международном факторинге, международном финансовом лизинге, простом и переводном векселе и чеке, многосторонние соглашения о перевозках автомобильным, железнодорожным, воздушным транспортом и многие другие, — а также разнообразные двусторон­ние договоры, в том числе о правовой помощи, список которых со стороны Рос­сийской Федерации активно расширяется¹.

Выводы исследователей по вопросам международных договоров как ис­точников международного частного права весьма разноречивы. Одни предлага-

Из числа недавних см.: Договор с Польшей от 16 сентября 1996 г. (вступил в силу с 21 января 2002 г.), Египтом от 23 сентября 1997 г., Турцией от 15 декабря 1997 г., Монго­лией от 20 апреля 1999 г., Республикой Мали от 31 августа 2000 г., Индией от 3 октября 2000 г., Аргентиной от 21 ноября 2000 г. (вступил в силу 21 марта 2003 г.), Республи­кой Куба от 14 декабря 2000 г., многостороннюю Кишиневскую конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 7 октября 2002 г. стран СНГ и др.

331

ют конструкцию «международного гражданского права», обосновываемую как самостоятельную отрасль «международного права в широком смысле» и бази­рующуюся на выделении унифицированных гражданско-правовых норм¹. Дру­гие в принципе отрицают качество международного договора быть источником МЧП . Третьи, подвергая критическому анализу ряд концепций, существующих в отечественной правовой науке, в том числе и в связи с проблемой функций международного договора в МЧП, отстаивают тезис о том, что международное частное право представляет собой особую правовую систему, которая содержит нормы гражданско-правового характера и использует для их выражения нацио­нальную и международную формы³.

Четвертая разновидность взглядов представлена концепцией национально-правовой имплементации международных договоров, которая понимается в двояком смысле: 1) национально-правовая имплементация тех положений меж­дународных договоров, которые регулируют «чисто межгосударственные отно­шения», 2) национально-правовая имплементация тех положений международ­ных договоров, которые имеют целью урегулирование внутригосударственных отношений либо отношений между внутригосударствен-ными субъектами из разных стран¹. В первом случае роль национального права состоит в регулиро­вании тех действий государственных органов и должностных лиц, в результате

Разумов К.Л. Международное частное право (некоторые вопросы теории и практики). Материалы секции права Торгово-промышленной палаты СССР. № 34. М., ТИП СССР. 1983.

² Бабаев М.Х. Советское международное частное право: предмет и способы регулиро­вания. Вестник Киевского университета. Международные отношения и международное право. Выпуск 15, Киев, 1982. С.79; Международное частное право. Учебное пособие. М., 1993. С. 45, автором соответствующего раздела в котором является Г.К. Дмитриева; Усенко Е.Т. Теоретические проблемы соотношения международного и внутригосудар­ственного права. С. 84-86.

³ Минаков А.И. Международный договор как источник международного частного пра­ва (вопросы теории)// Советский ежегодник международного права.   1986. М., 1987. С.228-240.

332

которых реализуются положения международных договоров. Во втором случае необходима своеобразная «переадресовка» этих положений международных до­говоров субъектам национального права - индивидам и юридическим лицам¹. Однако прямого ответа на вопрос о том, является или не является международ­но-правовой договор источником МЧП, как видим, предложенная концепция так и не содержит.

Нелишне в данной связи напомнить, что ранее по этим вопросам выска­зывалось радикальное мнение о «прямом действии» международного договора на территории государства (В.Ф.Мешера, Т.П.Гревцова), вследствие чего меж­дународный договор предлагалось рассматривать в составе источников, напри­мер, советского права. С включением в ст. 15 и другие разделы Конституции Российской Федерации 1993 г. положений о соотношении и согласовании меж­дународного права и внутригосударственного права России данный аспект и проблема международного договора как источника международного частного права в целом требуют самого пристального к себе внимания.

Хотя международное право не предписывает, каким образом государство осуществит реализацию взятого на себя международно-правового обязательст­ва, так как это целиком лежит в плоскости осуществления государственного су­веренитета, оно отнюдь не остается в стороне: существует принцип, что госу­дарство обеспечивает выполнение международного договора всеми находящи­мися в его распоряжении властными действиями в соответствии с конституци­онными и иными предписаниями.

Одну из юридических форм согласования международного и националь­ного права называют трансформацией, под которой в международно-правовой литературе чаще всего понимают то, что международный договор, заключенный государством и вступивший в действие, приобретает силу закона. При этом ар-

См.: Мюллерсон Р.А. Национально-правовая имплементация международных догово-ров.//Советский ежегодник международного права 1978. М., 1980. С. 130-131.

333

гументация связывается с конституциями государств, которые объявляют меж­дународное право либо частью права страны, либо превышающим силу зако­нов².

Иногда конституция или другие законодательные акты государств регла­ментируют вопрос о способах введения в действие международных договоров внутри государств. Например, ст. 12 Конституции Нигерии говорит, что "ни один договор между Федерацией и какой-либо другой страной не будет иметь силы закона, кроме как в объеме, в котором любой такой договор был введен в право Национальным собранием". Статья 96 Конституции Испании предусмат­ривает, что "законно заключенные и официально опубликованные в Испании международные договоры составляют часть ее внутреннего законодательства". Еще более определенными выглядят в этом отношении положения ГК Испании: "Правовые нормы, содержащиеся в международных договорах, не имеют прямо­го применения в Испании. Эти нормы применяются лишь после введения их во внутреннее право путем полного опубликования в Официальном бюллетене го­сударства" (ст. 1.5).

В Конституции России 1993 г. соответствующая воля государства в вопро­се соотношения международного и национального права выражена в ст. 15: "Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные

'См.: Указ. соч. С. 130-131.

В частности, согласно ст. VI Конституции США, договоры, которые заключены или будут заключены Соединенными Штатами, являются верховным правом страны, и су­дьи каждого штата обязываются их исполнять, даже если бы в конституции и законах отдельных штатов встречались противоречащие им постановления. В ст. 55 Конститу­ции Франции закрепляется: "Договоры и «соглашения, должным образом ратифициро­ванные и одобренные, имеют сипу, превышающую силу внутренних законов, с момента опубликования при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной". В конституциях Дании и Нидерландов указывается, что обычные нормы международного права действуют в этих странах непосредственно. Кроме того, в ре­зультате присоединения к Европейскому экономическому сообществу, в основных за­конах зафиксировано, что полномочия национальных органов будут осуществляться

334

договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой сис­темы". Это - генеральная «трансформационная» норма. Тем самым в нашем го­сударстве в общем порядке конституционно решен вопрос о юридической силе международно-правовых норм относительно внутригосударственных норм РФ.

Вместе с тем это отнюдь не означает, что международный договор пре­вращается в акт национального права (тем более акт законодательства) и утра­чивает качество быть источником международного или международного частно­го права. Как в военной или политической, экономической или культурной об­ластях, договор остается источником международного права. Отличием является лишь то, что в сфере международного частного права договоры большей частью направлены на выработку единообразного регулирования определенных отно­шений (имущественных либо неимущественных) частноправового характера и содержат своего рода ориентиры правовых решений для национально-правовых систем участвующих в международно-правовом соглашении стран. Иными сло­вами, такие договоры "прокладывают" русло национально-правовым нормам в соответствующем вопросе, а средства достижения этого в конечном итоге уста­навливаются самими государствами. В принципе известным отличием может служить фактор, какие субъекты внутригосударственного права являются адре­сатами соответствующего акта государства, который последнее в любом случае должно принять для введения и осуществления международного договора во внутригосударственной сфере, — государственные органы или субъекты част­ноправовых отношений. В то же время следует при этом оговориться, что нельзя полагать, будто так называемые публично-правовые международные со­глашения рассчитаны только на действие в отношении органов государства, а "частноправовые" международные договоры имеют обязывающую силу приме­нительно к гражданам или юридическим лицам. И в том и в другом случае обя-

органами Сообществ в объеме, установленном договорами (ст. 20 Конституции Дании, ст. 63 и 67 Конституции Нидерландов).

335

зательства по международному договору несут государства и выполняют их по­средством осуществления необходимых действий со стороны их компетентных органов и должностных лиц.

Предусмотренные Конституцией РФ 1993 г. решения дали новый импульс дискуссиям относительно международного договора как источника МЧП. Осо­бого внимания заслуживают положения о том, что, например, в РФ признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепри­знанным принципам и нормам международного права, что они имеют непо­средственное действие в РФ. Иными словами, договор в области прав человека, участницей которого является Российская Федерация, применяется судебными и иными учреждениями без какого бы то ни было специального указания на этот счет¹.

В свою очередь, разъясняя действие международных договоров Россий­ской Федерации применительно к арбитражному процессу, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлением от 11 июня 1999 г. № 8 (п. 4) указал, что "арбитражный суд применяет вступившие в силу и должным образом дове­денные до всеобщего сведения международные договоры Российской Федера­ции - международно-правовые соглашения, заключенные РФ с иностран-ным(ыми) государством(ами) либо с международной организацией в письмен­ной форме независимо от того, содержатся ли такие соглашения в одном доку-

¹ См., например, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм меж­дународного права и международных договоров Российской Федерации», в котором, обеспечивая единообразие в применении норм Конституции, высшая судебная инстан­ция подчеркнула, что «права и свободы человека согласно общепризнанным принци­пам и нормам международного права, а также международным договорам Российской Федерации являются непосредственно действующими в пределах юрисдикции Россий­ской Федерации. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятель­ность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспе­чиваются правосудием» (п.1).

336

менте или в нескольких, связанных между собой документах, а также независи­мо от их конкретного наименования» (п.1).

Признание за международным договором качества быть источником МЧП, свойственное, как отмечалось, отечественной доктрине, а также науке восточноевропейских стран, выступало в свое время как весьма устойчивое яв­ление. Так, ведущий болгарский авторитет в области МЧП В. Кутиков безогово­рочно придерживался мнения, что полноценным источником болгарского меж­дународного частного права выступают те международные договоры, которые для нее окончательно вступили в силу. Последнее имеет место тогда, когда бы­ли соблюдены конституционные процедуры, выполненные в предусмотренные договором сроки. «После исполнения этих требований считается, что положе­ния договоров включены в национальное право. Иными словами, - пишет автор, - стали частью правовых предписаний нашей республики¹.Приведенную пози­цию разделяют и видные венгерские специалисты МЧП. При этом, говоря, что международные договоры становятся частью внутреннего права посредством соответствующей конституционной процедуры, они подчеркивают их особое место: «Международные договоры, содержащие коллизионные или материаль­но-правовые нормы, образуют специальную категорию (класс так называемых правообразующих договоров, договоров-законов) и могут быть легко отделены от таких международных соглашений (политических, военных и т.д.), которые

■у

не создают прямых прав и обязанностей для физических и юридических лиц» .

Однако насколько последовательно и всесторонне решен данный вопрос? В современных публикациях, посвященных сложным, теоретически не до конца разработанным проблемам, которые, хотя в разное время и были предметом внимания различных исследователей, однако сохранили свою актуальность до наших дней, снова выносится на обсуждение комплекс вопросов правовой при-

¹ Кутиков В. Указ соч. С.119.

² Madl F., Vekas L. The Law of Conflicts and Foreign Trade. P. 41.

337

роды норм МЧП, сферы его действия, места международного договора в МЧП, действия договора внутри государства и т.п.¹ Палитра мнений применительно к данной проблеме выглядит примерно следующим образом: 1) отстаивание тези­са о «двойственности» источников МЧП, т.е. о двух категориях источников -национальных и международных, следовательно, и обоснование различий в пра­вовой природе источников права; 2) отрицание тезиса о «двойственности» ис­точников МЧП, ведущее к признанию гомогенности (однородности) источников МЧП; 3) квалификация МЧП в качестве "комплексной отрасли права" или "по­лисистемного комплекса", включающих как внутригосударственные, так и меж­дународно-правовые нормы.

Между тем, обращаясь к практике регулирования международных граж­данских и хозяйственных отношений, становится очевидным факт, что вне зави­симости от теоретических баталий по вопросу о качестве международного дого­вора служить источником МЧП, в последние годы резко активизировалось уча­стие России в международно-правовом сотрудничестве, выражающееся в том, что она присоединилась, подписала, ратифицировала и иным способом под­твердила свое согласие с юридической обязательностью для нее значительного числа тех или иных международных договоров.

В аспекте анализа категориального аппарата в МП и МЧП представляет интерес параллельное рассмотрение международного договора соответственно с позиций первого и второго. Закономерно, что никем не оспаривается качест-

Напомним, что в работах, затрагивающих указанный спектр проблем, высказываются идеи о «самостоятельной гражданско-правовой отрасли международного права», меж­государственном характере общественных отношений, регулируемых коллизионными нормами (К.Л. Разумов), отрицании качества международного договора быть источни­ком МЧП (М.Х.Бабаев, Г.К. Дмитриева), делаются предложения отойти от традицион­ного понятия международного публичного права и его субъектов (Р.А.Мюллерсон) и т.д. Вместе с тем более распространенным становится взгляд на МЧП как «комплекс­ную отрасль права» (Н.Ю.Ерпылева, К.А.Бекяшев и А.Г.Ходаков), исходя из чего мож­но сделать вывод о том, что вряд ли эти авторы могут отрицать свойство международ­ного договора, а также обычая служить источником международного частного права.

338

во международного договора служить источником международного публичного права. Сомнения в безупречности такой постановки вопроса составляет лишь МЧП. Достаточно прочно укоренившимся в науке права положением служит тезис о том, что международный договор регулирует отношения между государ­ствами и производными от них субъектами права, и в силу этого иные отноше­ния он регулировать не может и не регулирует. Это совершенно верно. Однако помимо прочего, как бы дополняя данное суждение, в случаях, когда требуется обоснование отсутствия у международного договора, унифицирующего граж­данско-правовые нормы, предназначенные для регламентации отношений "с иностранным элементом", качества быть источником международного частного права, утверждается также и другое, а именно то, что "нормы гражданско-правового характера в таком случае входят в само содержание международно-правового обязательства государства ..."¹. Ход рассуждений при этом таков: "Международный договор может быть источником прав и обязанностей только субъектов международного права, в данном случае — государств. Обязанность государств-участников договора означенного типа состоит в том, чтобы устано­вить в своем национальном законодательстве нормы, "образец" или "эталон" которых дан в самом договоре, и обеспечивать их соблюдение субъектами внутригосударственного права..."².

Не отрицая в целом правильности представлений о механизмах ввода ме­ждународного договора во внутригосударственную сферу и реализации субъек­тами международного права заключенных в договоре обязательств, а именно это, как следует из приведенных высказываний, является их предметом, выска­жем все же сомнения по поводу того, что нормы, присутствующие в договоре, есть нормы гражданско-правовые и что они, кроме того, входят в "содержание международно-правового обязательства". Если в договоре не присутствуют ме-

¹ Усенко Е.Т. Указ. соч. С. 84-85.

² Там же. С. 86.

339

ждународно-правовые нормы, то, получается, что у сторон договора (государств или иных субъектов) нет и обязательств, поскольку международно-правовое обязательство устанавливается только нормами международного права. Отри­цать наличие в унифицирующем договоре международно-правовых норм, зна­чит отрицать основания, из которых возникают международные юридические обязательства государств-участников. Признание же этого автоматически при­ведет к опровержению высказанного тезиса о гражданско-правовом характере содержащихся в международном соглашении норм. В частности, ст. 3 Конвен­ции УНИДРУ А/ИКАО о международных гарантиях в отношении мобильного оборудовании, принятой на Дипломатической конференции 29 октября -16 но­ября 2001 г. в Кейптауне, устанавливает следующее: «Конвенция применяется, если в момент заключения соглашения, порождающего или предусматривающе­го международную гарантию, должник находился в Договаривающемся госу­дарстве». Нет сомнений, что данная норма безусловно международно-правовая и закрепляет обязательство участвующих государств обеспечить такое положе­ние (прежде всего во внутригосударственном регулировании), чтобы решение вопроса о сфере действия конвенционных положений осуществлялось в соот­ветствии с приведенными предписаниями. Что же касается гражданско-правовых норм, то они возникнут в пределах конкретной юрисдикции каждого участника Конвенции в результате исполнения им мер, установленных актами внутригосударственного права. В этом плане юридически они являются частью целевой характеристики международного соглашения - достижения единообра­зия в национально-правовом регулировании конкретных отношений.

Обычай как источник права в международном публичном и междуна­родном частном праве. Обычай является старейшей формой внешнего выраже­ния международно-правовых норм. Несмотря на то, что обычай в частноправо­вых отношениях, особенно международного характера не уступает по давности использования международному публичному праву, являясь первичной формой

340

права, его позиции, по свидетельству виднейших правоведов, в современных обществах неодинаковы в разных странах.

Как пишет французский компаративист Р.Давид, французские юристы пы­таются видеть в нем несколько устаревший источник права, роль которого упала ввиду признания верховенства закона вследствие кодификации. В законодатель­стве Италии и Австрии содержится формула, согласно которой обычай приме­няется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему. В ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай рассматриваются как два источника одного уровня. По мнению Р. Давида, закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в обы­чае¹.

В современном правопорядке Российской Федерации категории обычая уделено более существенное место, чем раньше. В частности, ПС РФ в числе средств, применяемых для регулирования гражданско-правовых отношений, на­зывает и «обычаи делового оборота» (ст.5), к которым относит «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Существуют области, напри­мер, международная торговля и мореплавание, банковские и кредитно-расчетные отношения, в которых обычай занимает особое место, т.к. первона­чально исключительно с его помощью обеспечивалось регулирование соответ­ствующих отношений. Вследствие этого совсем не случаен факт, что достаточно многочисленные диспозитивные положения ГК РФ отправляют регулирование к обычным правилам поведения (п.5 ст. 421, ст. 836, 848, 853, 862 и др.) .

Для большого числа коммерческих операций основание для применения обычаев делового оборота составляет общее указание основного правового акта в области регулирования гражданских отношений. Вместе с тем в ряде статей,

¹ Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С.128-129. См., например, положения ст. 1135, 1159, 1160 французского Кодекса Наполеона.

341

посвященных отдельным видам обязательств, уточнение о том, что возможно обращение к обычаям делового оборота, может преследовать и иную цель: уста­новление иерархии между диспозитивными нормами закона и обычно-правовой нормой. Так, ст. 459, содержащая диспозитивное правило о переходе риска слу­чайной гибели или случайного повреждения вещи в ходе купли-продажи товара, находящегося в пути, допускает отход от установленного правила, если иное предусмотрено обычаем делового оборота. Тем самым диспозитивная норма за­кона уступает место специальному обычаю делового оборота.

В отечественной юридической литературе последних лет по МЧП специ­альное рассмотрение правил поведения обычно-правового характера было пред­принято именно применительно к международной торговле¹. В то же время дан­ная категория представляет особый интерес как с точки зрения разграничения самих обычаев, так и с позиций дифференциации видов источников МЧП.

Если в международном публичном праве обычай (международно-правовой) составляет коренную форму выражения международного права , то современ­ное международное частное право располагает не слишком внушительным чис­лом обычно-правовых норм³. Тем не менее обычай принято относить к группе международно-правовых источников МЧП, поскольку речь идет не о внутрен­них обычно-правовых нормах какого-либо отдельного государства, а именно о правилах поведения, сложившихся в международной сфере. Следует еще раз уточнить: обычаями в качестве источников МЧП являются международные пра­вила поведения, признанные в качестве юридически обязательных государст­вом, которое в свою очередь властным велением делает их обязательными и для своих национально-правовых субъектов. Существует мнение, что обычай дол-

См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1990.

² В доктрине до сих пор ведутся споры по поводу того, что составляет больший удель­ный вес в международном праве - обычно-правовые или договорно-правовые нормы.

³  Здесь уместно напомнить дискуссию об обычно-правовой основе МЧП, образуемой коллизионно-правовыми предписаниями, состоявшуюся среди западных ученых XIX в.

342

жен содержать коллизионную норму, только тогда он способен считаться источ­ником международного частного права. Тождественное требование предъявля­ется и к обычаю делового оборота¹. Однако есть ряд мотивов, по которым с та­кой позицией согласиться нельзя.

В свое время Л.А. Лунц дал достаточно четкое разъяснение по поводу того, о каких обычаях идет речь в международном частном праве . Дело в том, что в международной сфере существуют различные по своей природе, характеру и иерархической силе международно-правовые нормы. Есть общепризнанные принципы и нормы, несоблюдение которых тем или иным государством, даже если оно не выражало каким-то определенным образом своего согласия на юри­дическую обязательность их для себя, во всех случаях будут действовать в от­ношении этого последнего, поскольку они суть общепризнанные нормы между­народного права. Вместе с тем, если какая-либо норма существует в отдельном международном договоре, в котором данное государство не участвует, нельзя требовать от него следовать положениям такого договора, так как государство не соглашалось на обязательность содержащихся в нем норм. Аналогично этому правило поведения, выраженное в обычае, становится обязательным для данно­го субъекта права, если последнее молчаливо согласилось с ним и соответст­вующим образом признало его обязательность.

Международный обычай представляет собой длительно повторяемое в аналогичных условиях правило поведения, которое молчаливо соблюдается и признается субъектами международного права. Согласно Статуту Международ­ного суда ООН обычай есть «доказательство всеобщей практики, признанной в

См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья (официальный текст от 26 ноября 2001 года). Постатейный научно-практический комментарий. М., Агентство (ЗАО) «Библиотечка «Российской газеты», 2001. С. 135.

См.:Лунц Л.А. Международное частное право.С.99-101.См.также:Бахин СВ. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права).СПб., 2002. С. 142-144.

343

качестве правовой нормы» (ст.38)¹. Обычно-правовая норма, например, осно­ванная на принципах суверенитета и равенства государства (сначала суверена -монарха, - а затем и государства как такового) и обусловливающая иммунитет государства, должна рассматриваться в качестве общепризнанного императив­ного правила поведения. От такой нормы невозможно отступить, даже если в собственной практике у соответствующего государства не было возможности подтвердить молчаливым путем его признание и соблюдение.

Из обычных норм, как констатируется российскими международниками, "состоит ядро всей международно-правовой системы — общее международное право, которое распространяет свое действие на всех субъектов, все государства и международные организации. Оно создается и изменяется общими усилиями субъектов, международным сообществом в целом"². Международными обычая­ми могут устанавливаться как универсальные, так и региональные, локальные и партикулярные нормы. Понятия «норма права» и «источник права» примени­тельно к категории «международно-правовой обычай» практически совпадают, поскольку в отличие от договора, в котором группируется, как правило, сово-

¹ И.И. Лукашук указывает на неточность, с его точки зрения, перевода на русский язык этих положений Статута (пп. "Ь" п. 1 ст. 38: "international custom as evidence of a general practice accepted as law"), отмечая, что "всеобщей" должно быть заменено на "общей": "Всеобщая", — говорит он, — означает принятие всеми государствами, "общая" — большинством государств." В доказательство автор ссылается на решение Междуна­родного Суда, в котором последний "дал понять, что речь идет не о всеобщем приня­тии, а об "общепринятой практике государств" (См.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. С. 74). Однако стоит напомнить, что категория "всеобщности" в праве является одной из принципиальных. В то же время "всеобщность" понимается не как абсолютная "всеохватность", а как "всеобщность для тех, кого это касается". Реше­ние Международного Суда, следовательно, подтвердило, во-первых,   именно   такое понимание "всеобщности". Во-вторых, как это видно, оно использовало как раз оспа­риваемый термин.

² Лукашук И.И. Указ. соч. С.77.

344

купность тематически однородных норм, обычай — почти всегда одно правило поведения¹.

Понимание процесса формирования обычая невозможно без уяснения двух понятий: практики применения и признания за правилом поведения юридиче­ской силы (opinio juris). Практика должна обладать устойчивостью и не характе­ризоваться значительными отклонениями от нормы. При сравнении междуна­родного договора и обычая многими авторами отмечается ряд факторов, сопро­вождающих последний как способ нормообразования: неформализованный и неинституционализованный характер, спонтанность возникновения и совпаде­ние воль применительно к обычно-правовой норме в противовес сознательному, намеренному согласованию воль в случае заключения договора². Специалисты, которые считают незыблемым фундаментом создания международно-правовых обычных норм соглашение, соответственно активно возражают против трак­товки действий субъектов международного права как неосознанного или спон­танного процесса: "Признание доктрины соглашения как основы международ­ного обычного нормообразования в принципе предполагает признание созна­тельности международного обычного правотворчества, поскольку теория исхо­дит из того, в процессе образования международного обычного права созна­тельное подчинение юридическому Обязательству в общем аналогично целена­правленным действиям при заключении договора"³.

Несмотря на то, что природе современного международного права имма­нентно присуще отражение стремлений международного сообщества к универ-

См.: Международное право: Учебник для вузов/Ответственные редакторы Г.В. Игна-тенко и О.И.Тиунов. М., 2001. С. 110.

²  См.: Sorensen M. Theory and Reality in International Law//American Society of Interna­tional Law. Proceedings of the 75th anniversary convocation. 1981. P. 148; Virally M. Sur la notion d'accord//Festschrift f«r R. Bindschedler. В., 1980. S.164, 166-167; Даниленко Г.М. Соотношение и взаимодействие международного договора и международного обы-чая//Советский ежегодник международного права. 1983. М., 1984. С. 12-24.

³ Даниленко Г.М. Указ. Соч. С. 14.

345

сализму, обычно-правовой нормой может выступать и региональное или ло­кальное правило поведения. В частности, Международный Суд ООН дал свое толкование практики образования и признания юридической силы обычной нормы применительно к случаям локальных обычаев: "Трудно понять, — ука­зывалось в его решении о праве прохода через индийскую территорию, — по­чему число государств, между которыми на основе длительной практики может сложиться локальный обычай, должно быть больше двух"¹. В то же время неко­торые из российских авторов полагают, что «двусторонний обычай вообще не имеет смысла»² и скептически настроены по поводу образования многосторон­него локального обычая. В этой связи уместно обратить внимание на своеобра­зие подхода Н.А.Ушакова к трактовке категории «источник права» в междуна­родном праве. Оперируя понятием «источник субъективных права», «источник субъективных обязательств» субъектов международного права, автор, по суще­ству, устраняет категорию «источник права в объективном смысле», т.е. пози­тивного международного права. Правда, непосредственно в тексте работы такой тезис не формулируется, но имплицитно подразумевается¹. С одной стороны, подобные рассуждения не могут считаться ошибочными, если учесть специфи­ку международного права, в котором нет абстрактно направленных правил по­ведения (адресованных всем лицам, «кого это касается» (субъектам МПГГ), и приводимых в действие в конкретных случаях, как во внутригосударственном праве) ~ любая международно-правовая норма является источником конкретных прав и обязанностей государств (или иных видов субъектов). Это характерно и для общепризнанных принципов и норм. Тем не менее лишение на этом основа­нии международного права ведущей категории, являющейся главной в паре по­нятий: «источник права в объективном смысле» и «источник субъективных прав и обязанностей», ~ вряд ли целесообразно.

International Court of Justice Reports (ICJ Reports). 1960. P. 39. ² Ушаков Н.А. Международное право. Учебник. М., 2000. С. 23.

346

Традиционными элементами, слагающими международный обычай, высту­пают длительность существования некоего правила поведения, устойчивость практики его соблюдения несколькими субъектами международного права, мол­чаливое признание государствами этого правила поведения в качестве обяза­тельной нормы. Однако нелишне заметить, что продолжительность практики для формирования обычая не имеет решающего значения. Обстоятельства, влияющие на формирование обычая, могут оказаться настолько чрезвычайны­ми, что обычай, по свидетельству исследователей, может сложиться и в резуль­тате одного-единственного прецедента².

Изложенное содержание категории "международно-правовой обычай", свойственное международному публичному праву, не расходится с таковым и в МЧП - от общепризнанных норм, содержащихся в соответствующих обычаях, государство и подвластные ему субъекты вследствие обязания им последних не вправе отступать. Вместе с тем во всем мире в коммерческих частноправовых отношениях, в частности, в международной торговле, бытует иное понятие — "обычаи международной торговли", в рамках которой одни нормы могут со­блюдаться субъектами одной группы государств, другие — нет. В одних регио­нах действуют одни правила поведения в той или иной области, в других — дру­гие. Такие правила не могут носить общеобязательного характера. Они связы­вают только те государства, которые в той или иной форме согласились на их обязательность и молчаливо признали необходимость их соблюдения. В подоб­ных ситуациях можно говорить об «освоении» каждым конкретным государст­вом данного международного обычая. Данный подход имеет легальную основу, поскольку зафиксирован в законодательстве ряда стран, включая и Россию. Ука­занная квалификация в отношении характера и юридической обязательности международного обычая закреплены ныне в нормах действующего законода-

¹ Ушаков Н.А. Указ. соч. С.22.

² См. об этом: Лукашук И.И. Указ. соч. С. 76 и ел.

347

тельства РФ. Так, в КТМ РФ 1999 г. установлено, что право, подлежащее приме­нению к отношениям торгового мореплавания, определяется наряду с прочими источниками права «признаваемыми в Российской Федерации обычаями торго­вого мореплавания» (п.1 ст. 414). Следует сразу обратить внимание на расхождение действующих формул, касающихся обычая (КТМ и п. 1 ст. 1186 ГК РФ) и предшествующего регулирования, а также модели Гражданского кодекса стран СНГ и базирующихся на ней норм. Речь идет о том, что в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (ст. 156), а также, например, ГК Армении, принятом Национальным Собранием Республики Армения 5 мая 1998 г., основанием отыскания применимого к отношению права назван «признаваемый СССР» («признаваемый Республикой Армения») международный обычай, в то время как третья часть российского ГК в этом плане использует выражение «обычаи, признаваемые в Российской Федерации». О «признаваемых международных обычаях» говорится также и в Модели гражданского кодекса стран СНГ, равно как и в гражданских кодексах Казахстана, Киргизии, Узбекистана, реципировавших принципы и структуру регулирования упомянутой модели¹. «Признание в стране» того или иного правила (обычая) не означает знака равенства с «признанием государством международного обычая». Если ранее законодатель безусловно имел в виду международно-правовые обычаи, признаваемые Советским Союзом, то сегодня, очевидно, предполагается совсем другое - обычно-правовые правила поведения, не обязательно имеющие международно-правовую природу, но относящиеся к международному гражданскому (торговому) обороту. Более того, отсутствие прилагательного «международный» рядом с термином «обычай» позволяет сделать    прямо    противоположное    заключение.    В    частности,    Торгово-

ГК 1998 г. Белоруссии оперирует несколько иной категорией - непротиворечием ме­ждународного обычая законодательству Республики Беларусь (ст. 1093).

348

промышленная палата Российской Федерации своим актом¹ обеспечила применение ИНКОТЕРМС-2000 на территории РФ в качестве торгового обычая. Тем самым произведено подтверждение признания в Российской Федерации соответствующих правил толкования, относящихся к обычаям делового оборота в определенных областях (области торговли), фигурирующих в ИНКОТЕРМС, но не признания Российской Федерацией международно-правового обычая. Другие констатации в свете действующей редакции упомянутой нормы были бы произвольными. Утверждения некоторых комментаторов, основанные на анализируемых положениях, о том, что такой обычай имеет две характеристики: формулирование коллизионной нормы и быть признанным государством ~ Российской Федерацией, по всей вероятности, исходят из вывода о квалификации их в качестве обычаев международно-правового характера. Однако это, как оказывается, не имеет опоры в формулировках Кодекса и, следовательно, является ошибочным. Если же иметь в виду случаи, когда среди обычаев делового оборота, практикуемых в международной жизни, существуют правила коллизионно-правовой природы (например, в Унифицированных правилах по инкассо 1995 г., публикации МТП № 522, которые в п. «С» ст. 11 предусматривают для определенных ситуаций обязанность возмещения по всем обязательствам и видам ответственности, «возлагаемым иностранными законами и обычаями»), то они настолько редки, что предположение о принятии их во внимание в данном подразделе отечественным законодателем выглядит неоправданным преувеличением. Кроме того, в подобном варианте не выдерживается понятийный ряд, используемый нормой, которая для определения применимого права устанавливает перечень источников права, способных обеспечить выбор надлежащего правопорядка. Все они относятся к

¹ См. п.4 постановления Правления ТПП РФ № 117-13 от 28 июня 2001 г. (п. 4). См. также: Вилкова Н.Г. Венская конвенция 1980 г. и документы Международной торговой палаты//Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. К 10-летию ее применения Россией/Сост. М.Г. Розенберг. М., 2001. С.21.

349

средствам государственного регулирования, в то время как обычай делового оборота входит в число негосударственных средств регулирования.

Другая презумпция, заключающаяся в том, что выражение «признаваемые в Российской Федерации» означает широкую трактовку и вмещает в себя как международно-правовой обычай, так и обычай делового оборота, - также не отличается последовательностью, подрывая концептуальные принципы регламентации и юридической строгости¹*. В этом плане подчеркнем, что, пожалуй, упомянутая нечеткость регулирования в российском ГК есть производное общей неполноценности решения в доктрине и практике проблемы соотношения международного обычая и национального права, начиная с того, что положения Конституции РФ 1993 г. о включенности в правовую систему Российской Федерации международных договоров России и общепризнанных принципов и норм международного права трактуются, как правило, ограничительно, т.е. охватывая, по существу, договорные нормы. При этом обходятся молчанием предписания международно-правовых обычаев, в которых нередко и заключены общепризнанные принципы и нормы.

Что же касается обычаев делового оборота, то они, будучи продуктом негосударственного регулирования и коренясь в международной сфере, учитывающей опыт множества не только веков, но и стран, могут получить либо санкционирование со стороны государства, либо одобрение со стороны самих субъектов частно-правовых отношений и действовать в качестве договорных положений². Условия их юридической обязательности отражены в

** Подробнее об этом см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федера­ции. Часть третья (постатейный)/Отв. ред. Л.П.Ануфриева.

Следует целиком присоединиться к возражениям французских авторов В.Езе и П.Майе Б. Голдману, трактовавшему обычаи международной торговли и типовые кон­тракты «настоящими нормами права», когда они утверждают, что «роль этих обычаев в международной торговле ничем не отличается от их значения в торговле внутренней -они образуют элемент, принимаемый во внимание для толкования волеизъявления сто­рон» (Mayer P., Heuze V. Droit international prive. 7-eme edition. P., 2001. P.14-15).

350

частности, в ст. 1211 ГК РФ. Позитивное право других стран также не всегда четко разрешает подобного рода сомнения. Например, Закон Украины от 16 ап­реля 1991 г. о внешнеэкономической деятельности в части, правда, только обя­зательственных отношений предусматривает следующее регулирование: при составлении внешнеэкономических контрактов их субъекты имеют право "ис­пользовать известные международные обычаи,...если это не запрещено прямо и в исключительной форме " (выделено мною - Л.А.) действующим законодатель­ством Украины. Иногда иерархия норм, используемых в международном част­ном праве, и место международных обычаев определяются в самом законе: «Ес­ли законодательство Китайской Народной Республики и международные дого­воры, которые она заключила или в которых она участвует, не содержит опреде­ленных установлений, могут применяться международные обычаи» (ст.142 За­кона КНР 1999 г. о договорах).

Поскольку понятие «обычай» в МЧП является более многогранным поняти­ем, чем категория «международно-правовой обычай» в МПП, основные пробле­мы стоят главным образом в аспекте их квалификации в качестве источника МЧП. Признание за обычаем свойства быть источником МЧП влечет за собой необходимость той же самой аргументации, что и в ситуации с международным договором. Помимо этого, способность обычая выступать «вместилищем» норм международного частного права обусловливает вопрос о типе этих норм. Наряду с тем, что в международных обычаях в большинстве случаев наличествуют ма­териально-правовые нормы, являются ли они источниками коллизионного пра­ва?¹ Показательным в этом отношении является замечание выдающегося рос-

¹ Дискуссии по этому поводу, состоявшиеся в юридической литературе (см., например: Лунц Л.А. Международное частное право), свидетельствуют о неубывающем интересе к проблеме: Манчини в Италии, Бар и Цительман в Германии (XIX в.), Нидерер в Швейцарии (XX в.) выдвигали концепции обоснования с помощью обычая и выведе­ния на этой основе из международного права общеобязательной системы коллизион­ных норм. Возражая против этого, Э. Рабель полагал, что каждое государство обязано признавать на своей территории действие иностранных законов и не усматривал нали-

351

сийского исследователя международного частного права М.И. Бруна, написав­шего ряд разделов по МЧП в первое издание словаря Брокгауза и Ефрона (1890 г.): «Систематическое изложение норм МЧП содержится в немногих законода­тельствах (итальянский кодекс, проект германского уложения во 2-ой редак­ции)... Главным источником МЧП является обычное право... и международные конвенции по специальным вопросам»¹.

Швейцарский ученый В. Нидерер также считает, что в области коллизион­ного права находится немало коллизионных правил, которые являются признан­ными всеми или большинством государств, и поэтому должны квалифициро­ваться основанными на международном обычае, в том числе: принцип locus regit actum; lex rei sitae, согласно которому права на недвижимость определяются по закону места ее нахождения; lex pro voluntate - принцип, в силу которого субъ­екты, заключающие сделку, могут сами выбрать применимое к договору право; коллизионная формула lex fori, в соответствии с которой вопросы, касающиеся существа отношения, решаются по закону того государства, компетентное уч­реждение которого рассматривает дело, а также некоторые другие. Снабжая данный перечень коллизионных норм комментарием, отрицающим приведенные постулаты, Л.А. Лунц резюмирует, что в коллизионном праве роль международ­ного обычая, за некоторым исключением, ограничивается нормами, непосредст­венно вытекающими из начала государственного суверенитета¹.

Однако, как представляется, в самом содержании его критики нет долж­ной аргументированности, поскольку принцип суверенитета как фундамент соз­дания обычно-правовым путем коллизионных норм, пусть даже и немногочис­ленных, не может отрицаться. Упомянутый ряд коллизионных формул прикреп-

чия таких общеобязательных конкретных коллизионных норм, которые можно было бы вывести из международного права. По его мнению, можно говорить лишь о «нормах, принятых в большинстве стран».

¹ Брокгаузъ и Ефронъ. Энциклопедически словарь. Т. XVIII-a (полутом 36). Спб., 1896. С. 923.

352

ления действительно имеет обычно-правовое происхождение, но в настоящих условиях практически повсеместно закреплен законодательным путем. В таком

качестве ныне они и должны быть признаны в МЧП — одной из его состав­ляющих, а именно коллизионного права.

Национальный закон (нормативно-правовой акт). Значительное число современных учебников и курсов по международному частному праву при пере­числении видов его источников оперируют категорией «внутреннее законода­тельство» в противовес понятию национальный "нормативно-правовой акт" (или более общего термина, хотя и с определенной долей условности, "национальный закон"). Некоторые исследователи используют более общий термин - «внутри­государственные источники»; другие в рамках категории первого вида источни­ков МЧП называют «внутренние (национальные) нормы»⁴. В одном из самых последних по дате выпуска в свет изданий по международному частному праву для обозначения анализируемой категории источников авторы пользуются по­нятием "законодательство"⁵.

Концепция двойственности его источников, основанной на постулате о том, что источники МЧП носят как национально-правовой, так и международно-правовой характер, устойчиво разделяемая отечественной (сначала советской, а

¹  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 102.

² См.: Лунц Л.А. Там же. С. 50; Богуславский М.М.Международное частное право.С.61.

³ Иссад М. Международное частное право. С. 26.

⁴ Международное частное право (под общей ред. Матвеева Г.К.). Киев, 1985. С. 24.

⁵     См.:    Международное   частное    право:    Учебник   для    вузов/Под   редакцией Н.И.Марышевой. М., 2000. С.36. Несмотря на то, что в реальной жизни нормы МЧП действительно иногда заключены в актах иной юридической силы, нежели закон в соб­ственном его значении, все-таки правильнее, как представляется, указывать в качестве источника МЧП именно «национальный закон» хотя бы и с оговоркой о том, что по­следний понимается в широком смысле слова, поскольку имеются в виду во-первых, правовые акты в ранге собственно закона,  а также подзаконные и иные нормативные акты, которые могут в силу внутренних, прежде всего конституционных предписаний, существовать в рамках правопорядка конкретного государства. Закон в указанном зна­чении этого термина является одним из основных видов источников международного частного права.

353

ныне российской) доктриной МЧП¹, расходилась с положениями науки ряда западных государств в этом вопросе, которая считала, как правило, что источни­ки международного частного права «национальны», т.е. основаны на внутрен­нем законодательстве или судебной практике. Исключение являли собой пред­ставители немецкой школы (Л.Раапе, Э.Цительман), противостоявшие такой позиции. Однако их приверженцы были немногочисленны. Примечательно, что Постоянная палата международного правосудия в Гааге в своих решениях по делам о сербских и бразильских займах 1929 г. в известной мере отразила точку зрения о «национальном» характере источников МЧП. В частности, примени­тельно к договорным обязательствам в нем говорилось: «Всякий договор, не яв­ляющийся договором между государствами как субъектами международного права, имеет основание в каком-либо национальном законе. На вопрос о том, какой это закон, отвечает та отрасль права, которую ныне чаще всего именуют международным частным правом».¹ В данной связи важно подчеркнуть, что не­которые авторы усматривают в этих решениях всецелую демонстрацию «внут­ринациональной» природы международного частного права. С этим, однако, трудно согласиться, вследствие чего выше был подчеркнут именно частичный характер отражения такой концепции, ибо в целом существо высказывания Па­латы не может считаться полностью игнорирующим международно-правовую природу некоторых источников МЧП. В подобном убеждает дальнейший текст цитируемых решений: «Правила этого права могут быть общими для несколь­ких государств или даже могут быть установлены международными соглаше­ниями или обычаями и в этом случае имеют характер норм настоящего между­народного права, регулирующего отношения между государствами. Но во всех

Сказанное отнюдь не означает исключительности нашего подхода - некоторые со­временные французские исследования стоят на тех же позициях, утверждая, что при­лагательное «международный» в понятии «международное частное право» относится к объекту регулирования, а не к источникам. Последние одновременно являются и внут­ренними, и международными» (Mayer P., Heuze V. Op. cit. P. 16).

354

других случаях (выделено мною - Л.А.) надо иметь в виду, что эти правила (ме­ждународного частного права) входят в состав внутреннего права».

Таким образом, понятна значимость роли, которую играет национальный закон (другие акты, содержащие нормы МЧП). На практике, безусловно, в по­давляющем большинстве случаев нормы, предназначенные регулировать циви-листические отношения международной сферы, создаются внутригосударствен­ными актами. При этом не устраняется действие и иных источников, каковыми служат международный договор, международный обычай или судебный преце­дент. В некоторых областях — например, международной торговле и морепла­вании, расчетных и кредитно-финансовых отношениях, а также других сферах — международные договоры обладают сегодня приоритетным статусом в сис­теме правового регулирования.

Характеризуя такой внутригосударственный источник международного ча­стного права, как закон, следует прежде всего указать на функции и роль, обес­печиваемые им в настоящих условиях. Поскольку кодификация МЧП есть одна из современных тенденций развития международного частного права, с помо­щью которой достигается более совершенная модель упорядочения соответст­вующих общественных отношений, для целей ее проведения используется именно закон. Кодификация норм МЧП осуществляется ныне во многих госу­дарствах. Причем превалирует такая ее форма, как специальный (более или ме­нее всеобъемлющий) акт. Об этом свидетельствует текущая практика многих развитых и развивающихся государств мира. Примеры принятия специальных законов по МЧП множатся изо дня в день, включая в себя и страны СНГ (Гру­зия, Азербайджан). Вызывает сожаление, что российский законодатель, включив в Гражданский кодекс РФ особый раздел, именуемый «Международное частное право», что подразумевает регулирование не только гражданских, но и других отношений, пошел по иному пути.

Цит. по: Лунц Л.А. Международное частное право. С. 69-70.

355

Судебный прецедент как источник международного частного права. В

теории права прецедентом, точнее, судебным прецедентом, признается выне­сенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при ре­шении аналогичных дел. Известно, что прецедент является основной формой права в государствах «common law» (общего права). Нельзя тем не менее недо­оценивать ее значения и в странах континентальной Европы (Франции, Герма­нии, Италии, Швейцарии, Лихтенштейне, Люксембурге, Монако, Финляндии, Швеции, Испании), а также в странах Латинской Америки. Например, в ст. 1 Гражданского кодекса Швейцарии сформулировано следующее указание: «при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике". Нужно иметь в виду, что далеко не всякое решение суда может вы­ступать в качестве прецедента - источника права. Не создаются также прецеден­ты и квази-судебными органами.

В судебном прецеденте содержится особый элемент - ratio decidendi (сущ­ность решения), который в дальнейшем и используется судами при решении дел подобного характера. Ratio decidendi определяется английскими авторами как «правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение»¹.

Судебный Лецедент по англо-американскому праву может быть отверг­нут либо закон(Ш\либо вышестоящим судом. Сила прецедента не исчезает с те­чением времени, Щт только он не ошибочен или не входит в противоречие с действительностьквЬвестны современные решения судебных инстанций, при­нятые на базе прецедентов периода феодализма. При этом не предусматривается требование следования тому объему создаваемого прецедентом правила поведе-

Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1985. С. 159; Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права//Государство и право. 1995, №2. С.97.

356

ния, которое положено в основу первого решения суда.Например, если в Англии речь идет о гражданско-правовой ответственности изготовителя товара за вред, причиненный потребителю в условиях настоящего времени (product liability), скорей всего будет применено решение по делу Доногью, суть которого состоя­ла в том, что «изготовитель имбирного напитка несет ответственность перед шотландцем, купившим напиток в бутылке из темного стекла в таком-то месте и т.д.». При применении данного прецедента будут игнорироваться фактически имевшие место события и обстоятельства, положенные в основу решения, о чем шла речь первоначально. Ratio decidendi, и следовательно, прецедент будет вы­ражаться в том, что «изготовитель продукции, направляемой розничному поку­пателю в той упаковке, в которой она выпускается и которая исключает возмож­ность промежуточной проверки, если ему известно, что при отсутствии надле­жащей осторожности при изготовлении и отправке товаров здоровью покупа­теля может быть нанесен вред, обязан осуществить разумную заботу о покупа­теле»¹. В свете этого указанный прецедент будет применен и в случаях, когда в отношении участвуют субъекты, принадлежащие различным государствам, если данное дело рассматривает английский суд, или если к разрешению спора над­лежит применить материальное право Англии.

В США, даже при наличии специального регулирования - Свода (второ­го) деликтного права, Единообразного закона о взаимной вине (Uniform com­parative Fault Act 1977 г.) - изменения в судебную практику по делам в области деликтных отношений нередко вносятся решениями судов. Так, введение инсти­тута встречной вины (comparative negligence) в штате Иллинойс осуществлено решениями по делам Alvis v. Ribar, 1981, и Kravens v. Algonquin Township, 1973².

¹ Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 59.

² В решениях суда сформулирован принцип, что ссылка на неиспользование ремня безопасно­сти не является защитой, исключающей ответственность причинителя вреда в смысле встреч-

357

В государствах континентальной Европы - Франции, Бельгии, Германии (странах «цивильного права») — прецедент имеет значение для решения вопро­сов правоприменительного порядка, дополнения позитивного права путем вос­полнения пробелов в законе, признания обычая, толкования закона и т.д. По словам Л.А. Лунца, "вообще в вопросах международного частного права судеб­ная практика Франции играет роль основного источника права"¹. Например, прецедентам отведена важная роль в области действия общих начал междуна­родного частного права, включая вопрос применения иностранного права. Так, французский судья ex officio независимо толкует содержание иностранного пра­ва, не будучи вправе отходить от существа иностранных законоположений или придавать им свой смысл. Напротив, считается искажением ясных и четких по­ложений иностранного закона, если апелляционный суд не признает литератур­ную редакцию перевода положений иностранного закона, не обратившись к другим источникам установления его содержания², что образует необходимое руководящее начало для правоприменительной практики в стране в дальней­шем. Кассационный суд не вправе подвергнуть пересмотру существо решения суда первой или второй (апелляционного суда) инстанций, в том, что касается суждения по содержанию иностранного права, поскольку во Франции непра­вильное установление содержания иностранного закона не составляет кассаци­онного повода. В результате основные прецеденты в данном отношении заклю­чены в решениях судов первой и второй инстанций.

В учебных курсах в числе источников международного частного права внутригосударственного характера называется, помимо закона, еще и судебная

ной вины (см.: Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 380-381). Лунц Л.А. Международное частное право. С. 71.

² В частности, в одном из решений - от 19 марта 1991 г. - указано на искажение содер­жания недвусмысленных положений израильского законодательства о наследовании в том виде, как они были переведены на французский язык присяжными переводчиками (Bui. civ. I, No. 93; Code Civil. Quatre-vingt-quinzieme edition. Dalloz. P., 1995-1996. P.8).

358

практика. В данном случае целесообразно подчеркнуть, что не только для стран, которые характеризуются соответствующими традициями и правовой культу­рой, т.е. имеющих в числе источников национального права такую форму, как прецедент, но и для прочих государств, что было показано выше, использующих названную разновидность источников права в качестве субсидиарного средства правового регулирования, адекватной формой выражения юридических норм, т.е. источником права в формальном смысле, выступает не судебная практика, а судебный прецедент.

Качество судебной практики быть источником права в объективном, т.е. материальном, смысле, ни в коем случае не отрицается, т.к. именно в процессе деятельности судов в ходе разбирательств гражданских дел уточняются, а ино­гда и создаются вновь (при наличии соответствующих условий) нормы права. Именно судебная практика сама по себе являет собой часть сложившейся госу­дарственно-правовой системы и правопорядка конкретной страны и, следова­тельно, должна быть отнесена к источникам права в материальном смысле, рав­но как и вообще объективные условия жизни данного общества. Источником же права в формально-юридическом отношении следует рассматривать судебное решение (прецедент) — конкретную форму выражения норм права, которая по­лучает надлежащее одобрение со стороны государства и обеспечена гарантиями соблюдения.

Нельзя недооценивать судебную практику в вышеуказанном смысле как результат обобщения отдельных судебных решений для выявления общих зако­номерностей действия той или иной нормы закона или положения договора, а также учета отдельных противодействующих надлежащему регулятивному воз­действию на объект факторов, определения с ее помощью желательного разви­тия отдельной нормы или совокупности норм - правовых институтов. Но при этом бесспорно, что сочетание признаков источников права - три ранее сфор­мулированные в настоящем элементы - обнаруживаются не у судебной практи-

359

ки, а именно в индивидуально-конкретном прецеденте. Установившееся выра­жение «судебная практика - источник права», если и может быть принято, то как условная формула объединения двух юридических понятий: источника права в объективном смысле и источника права в формальном значении.

Вхождение данного выражения в правовой обиход должно, думается, свя­зываться прежде всего с континентальной доктриной. Недаром концепции раз­деления источников международного частного права на виды, представленные, например, старейшими французскими исследователями, характеризуются столь большим разнообразием, которое в немалой степени достигается именно благо­даря смешению и неразграничению источников права в формальном и объек­тивном смыслах¹. Для англо-саксонской системы права утверждение «судебная практика - источник права» по самой своей сути представляется противоестест­венным. В этом случае лишается смысла собственно основа прецедента в «об­щем праве» - доктрина «stare decisis». Кроме того, если принять за истину то по­ложение, что источником права является судебная практика, то применительно к англо-саксонскому прецедентному праву было бы лишено оснований сущест­вующее здесь различие между судебными решениями, имеющими «убеждаю­щее" и «связывающее» действие, между прецедентами в собственном смысле и просто судебными решениями. Наконец, беспочвенной была бы также и теория «единой юрисдикции», действующая в США, так как вся судебная практика должна была бы составлять источник права².

Отечественные теоретики, занимавшиеся исследованием проблем судеб­ной практики, однозначно определяют ее как итог судебной деятельности, «ре­зультаты толкования норм права в процессе их применения судом при разреше-

¹  Cf.: Arminjon P.   Precis du droit international prive. P., 3-eme edition. Tome 1, 1947; Batiffol  H. Droit international prive.   P., 4-eme edition. 1967;  Niboyet I.P. Traite de droit international prive francais. P., Vol. 1. P., 1938.

²  См. в этой связи: Мозолин В.П., Фарсворт Е.А. Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. М., 1988.

360

нии конкретных дел»¹. Эта констатация верно отражает суть судебной практики. Подчеркнем: именно судебной практики, а не судебного прецедента. В силу это­го естественно, что понимаемое таким образом явление не может быть квалифи­цировано источником права, поскольку судебная практика есть правопримене­ние, результат (или совокупность результатов) толкования норм, между тем как источник права - это результат правотворчества. Таковым, следовательно, может быть при наличии определенных признаков и обстоятельств конституирующего порядка только судебное решение - прецедент.

В связи с терминологией и существом понятийного аппарата примени­тельно к судебному прецеденту как источнику права важно отметить также и то, что нельзя оправдать позицию тех ученых, которые полагают, будто судебный прецедент — наследие и активный багаж только системы англо-саксонского права. Пожалуй, наилучшим аргументом, опровергающим это, является развитие французского коллизионного права. Известно, что один из старейших европей­ских актов национального права, регулирующих наряду с прочим и частнопра­вовые отношения международного характера, — Кодекс Наполеона 1804 г. -изначально содержал незначительное количество коллизионных норм, квалифи­цируемых односторонними, которые преимущественно относились к регулиро­ванию статуса и прав иностранцев. Как любые иные односторонние коллизион­ные правила выбора компетентного правопорядка, они устанавливают пределы действия национального (т.е. французского) права. На возможности определе­ния границ действия иностранного закона, с точки зрения французского законо­дателя, в Гражданском кодексе Франции ничто не указывало, поскольку отсут­ствовали двусторонние коллизионные нормы. Тем не менее сегодняшнее фран­цузское право оперирует и этим видом коллизионных предписаний, появивших-

См.: Судебная практика в советской правовой системе. Отв. ред. Братусь С.Н. М., 1975. С. 16.

361

ся именно в результате интерпретации судебными инстанциями положений, за­фиксированных в Кодексе.

В этой связи важным моментом выступает вопрос о том, есть ли место в составе российского международного частного права (и вообще частного права России) судебному решению как источнику права? — С поверхностной точки зрения на него напрашивается отрицательный ответ. Вместе с тем ретроспек­тивный взгляд на этапы правового развития России, анализ качественных пара­метров имеющихся ныне в арсенале правовых средств источников права позво­ляют критически осмыслить современное состояние средств правового воздей­ствия на рассматриваемые отношения и прийти к несколько иным суждениям. В этом плане стержневой предстает проблема адекватности действующих источ­ников права результатам и целям регулирования.

Основной аргумент противников признания судебного решения, в частно­сти, постановлений пленумов Верховного Суда и Высшего арбитражного суда, как в условиях ранее Советского Союза, так и ныне Российской Федерации, в качестве источника права сводится к тому, что суд не творит право, а только следует ему, - т.е. применяет право¹. Вместе с тем трудно удержаться от замеча­ния, что аналогичная ситуация имеется и в англо-саксонских странах - «класси­ческих», в том, что касается  прецедентного права. Здесь также утверждается,

'Характерны в этом смысле высказывания Р.Давида, которые создают противоречивую картину в оценке позиции последнего по отношению к судебному решению как источ­нику правовых норм: «норма, созданная законодателем, - это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы... когда фактическая ситуация ка­жется достаточно типичной, часто повторяющейся, то, используя тот или иной техни­ческий метод, ее пытаются охватить соответствующей правовой нормой, чтобы заин­тересованные лица знали, как им следует себя вести. Так, французский Кассационный суд не только контролирует способ применения судьями правовой нормы, но и дает собственное толкование этой нормы. Приводя далее суждение Ж. Марти, Р.Давид в принципе убеждает в обратном: «Кассационный суд должен занять определенную позицию всякий раз, когда вследствие характера обжалуемого решения его постанов­ление может иметь общее значение и служить руководством при разрешении подобных

362

что судья, формулируя прецедент, не создает новых норм, а лишь «извлекает» их из глубин естественного права. Следовательно, в данном случае при создании судебного решения (прецедента) нет указанного противоречия, поскольку ab initio не идет речь о правотворчестве в буквальном его понимании как ничем не обусловленного акта создания права в собственном смысле слова.

Соображением принципиального характера при постановке данной про­блемы выступает то, что сегодня при лавинообразном росте объемов законо­творчества, т.е. принятия актов в ранге закона, истинные ориентиры регламен­тации общественных отношений с помощью права остаются так и не достигну­тыми. При этом целый пласт, оперирующий элементами, которые ученые отно­сят «к исторически накопленным ценностям социальной и правовой культуры»,¹ остается за пределами правового массива Российской Федерации. В строитель­стве новой системы частного права, а именно о таком подходе, думается, надо в нынешних обстоятельствах вести речь, так называемым «нетрадиционным» ис­точникам права в правопорядке Российской Федерации, каким является судеб­ный прецедент, необходимо отыскать должное место аналогично тому, как это случилось с «торговым обычаем» («обычаями делового оборота»), санкциони­рование применения которых в российском правопорядке закреплено ныне в ПС РФ,КТМРФ.

Основанием для указанного вывода служит то, что если во внутрихозяйст­венной жизни определенная пробельность в правовом регулировании проявляет себя не так заметно, то интенсификация международных обменов, все большая вовлеченность России в мировое хозяйство объективно обостряют подобного рода проблемы. Вследствие этого экономические потребности международного хозяйственного оборота сказываются гораздо более ощутимо и, значит, более

споров в будущем» (Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 101-102, 134).

См.: Разумович Н.Н. Источники и форма права//Советское государство и право. 1988. № 3. С. 20.

363

настоятельно подталкивают к формированию устойчивости в правовом плане. Расширение практики международного хозяйственного взаимодействия предос­тавляет нарастающий объем материала для кристаллизации и укрепления такой формы внутригосударственного права, как судебный прецедент. Для этого име­ются предпосылки объективного характера. Во-первых, в так называемом «пи­саном праве» невозможно предусмотреть все жизненные ситуации во всем их разнообразии, которые тем не менее должны быть обеспечены надлежащими юридическими решениями, отражаемыми в нормах права. Во-вторых, правовая надстройка, как правило, более инерционна и консервативна¹, чем процессы, происходящие в регулируемых экономических отношениях. Между первым и вторым всегда существует известный разрыв. Однако он не должен превышать допустимого предела, чтобы не превратить право в тормоз развития экономики. Судебный прецедент представляется адекватным средством, которое могло бы способствовать созданию и поддержанию необходимого равновесия в системе правового регулирования базисных отношений.

Освоение и укоренение этого вида источника права в нашей стране в опре­деленной мере может быть связана с деятельностью Конституционного Суда РФ. Выносимые Конституционным Судом в процессе толкования права поста­новления бесспорно имеют нормативный характер². Рассмотренный им ряд дел,

Некоторые авторы указывают на «слабость» многих инструментов регулирования международной торговли, в частности, механизмов договорной унификации норм (см.: Бахин СВ. Указ. соч. С. 130).

² Конституционный закон «О конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ в ред. Конституционного закона от 15 декабря 2001 г. преду­сматривает, что решение Конституционного Суда Российской Федерации окончатель­но, не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглаше­ния, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами (ст. 79) (СЗ РФ. 25.07.1994, № 13. Ст. 1447). Есть мнения, кото­рые признают решения Конституционного Суда РФ в качестве прецедентов. В проти­вовес этому другие полагают, что оснований для такой квалификации нет, а юридиче­ская обязательность решений Конституционного Суда вытекает из норм закона «О Конституционном Суде РФ». С этим трудно спорить. Однако нельзя упускать из виду,

364

касающихся отношений, выходящих за рамки правопорядка Российской Феде­рации , свидетельствует в пользу позитивных результатов создания правовых норм подобным способом, в том числе и в области международного частного права.

Таким образом, поставленный в свое время автором настоящей работы во­прос о необходимости по-новому взглянуть на возможности данной формы пра­ва², кажется, начинает приносить плоды. Во всяком случае такого рода взгляд уже не является единичным³. На основе того, что статьи 126, 127 Конституции РФ наделяют Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ правом давать разъяснения по вопросам судебной практики, высказывается мнение о том, что "решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в по­становлениях их высших органов по разъяснению норм законодательства, пред­ставляют собой источник гражданского права"⁴.

что с помощью норм закона осуществляется прямое санкционирование такого качества решений Конституционного Суда - придание им свойства прецедентов.

¹  Например, о проверке конституционности положения ч.2 ст. 31 Закона СССР от 24 июня 1981 г. "О правовом положении иностранных граждан в СССР",   ч. 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 августа 1996 г. "О порядке выезда из Российской Федера­ции и въезда в Российскую Федерацию", статей 2, 5 и 6 Закона Российской Федерации от 2 июля 1993 г. "О выплате пенсий гражданам, выезжающим на постоянное место жительство за пределы Российской Федерации", о «пограничном сборе" и др.

² См.: Ануфриева Л.П. Об источниках международного частного права (некоторые во­просы теории)//Московский журнал международного права. 1994, №4.

В частности, о необходимости совершенствования наших представлений о системе источников права, пересмотра прежнего их набора при рассмотрении в качестве ис­точников права судебной практики и судебной доктрины, говорилось на Всероссийской научной конференции (см.: Российское государство и право на рубеже тысячелетий (Всероссийская научная конференция)// Государство и право. 2000, № 7. С. 6). Появи­лись также и специальные публикации в защиту идеи расширения перечня источников российского права, включая и международное частное право, за счет судебного преце­дента (см.: Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права — прецеденте и доктрине// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. № 5/2000. С. 106-111; Жуйков В. Гражданский процессуальный кодекс РФ: разрешение коллизий// Российская юс­тиция. 2003, №5).

Гражданское право России. Курс лекций. Часть первая. М., 1996. С. 21.

365

Проблема расширения круга источников российского права ныне предста­ет даже в более широком масштабе, охватывающем и доктрину. В частности, таким характеризуется видение источников права России Т.Н. Нешатаевой. Не во всем можно согласиться с ее позицией, особенно когда это касается воспри­ятия судебного прецедента как судейского усмотрения, прямолинейности свя­зей между усмотрением суда и формированием источника права, отождествле­ния судебной практики и судебного решения. Невозможно, кроме того, принять за всесторонне обоснованный взгляд также и оценку существа судебной власти с точки зрения функций последней. Скажем, автор утверждает, что "создание об­щеобязательных правил поведения — свойство, генетически присущее судебной власти"¹. Если бы только это было так, то во всех государствах судебные реше­ния должны были бы признаваться источниками права, поскольку во всех стра­нах имеется судебная власть. На самом же деле немалое число правовых систем мира обходится без такой формы права в регулировании различных обществен­ных отношений.

Высказываясь ранее в настоящем о необходимости приведения в соответ­ствие фактических обстоятельств российской действительности юридически закрепленному, формальному их признанию, имеется в виду прежде всего сово­купно сложившиеся объективные реальности: как материальные, так и право­вые. В то же время для эффективного решения вопроса о признании судебных прецедентов источниками права необходимо наличие совокупности определен­ных материальных (в том числе организационно-правовых) условий. Среди та­ких факторов первостепенными (conditio sine qua поп) выступает соответствую­щая стадия подготовленности общественного сознания, юридических кругов, а главное высокий уровень правовой культуры, безупречной грамотности и про­фессионализма самого судейского корпуса, что, как известно, сегодня в общей массе в России пока отсутствует.

¹ См.: Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 107.

366

Равным образом вызывает возражение ограничение сферы действия пре­цедента лишь процессуальной областью, прежде всего международного граж­данского процесса, в то время как весьма важная правоконкретизирующая рабо­та ведется судебными инстанциями (прежде всего высшими) именно в части ма­териально-правовых норм. Тем не менее стоит констатировать известные сдви­ги в российской правовой доктрине в целом, включая и международное част­ное право, в указанном выше направлении по отношению к судебному преце­денту. Наряду с этим возникшие в литературе дебаты на эту тему высветили и научную сторону проблемы — потребности в лучшем изучении прецедентного права для целей его теоретической проработки и возможного применения на практике на российской почве, с максимальной отдачей и эффективностью, по­скольку даже в трудах достаточно опытных юристов прослеживаются весьма серьезные заблуждения и неточности, когда дело касается существа понятий, связанных с прецедентным правом.

Приведенные соображения относятся к "внутренним" прецедентам как ис­точникам права, которые в соответствующих юрисдикциях используются как для разрешения гомогенного состава дел, так и отношений, имеющих проявле­ние юридической связи с правопорядками различных государств, т.е. регули­руемых МЧП. Однако, поскольку в области международного публичного права также существуют правила, заключенные в решениях международных судебных органов, представляет интерес обращение к данной категории в аспекте между­народного права.

Понятие «прецедент» в международном праве. Решения Постоянной па­латы международного правосудия. Предположение, что решения международ­ных судебных органов имеют значение только в международной системе для регулирования межгосударственных отношений, не вполне справедливо. На­пример, в решениях по делам о сербских и бразильских займах в 1929 г. Посто­янная палата международного правосудия, касаясь "всякого договора, не яв-

367

ляющегося договором между государствами как субъектами международного права", а заключенного между последними и субъектами частного права, сфор­мулировала мнение, что не существует третьего варианта (tertium genus) в выбо­ре между внутренним правом данного государства, с одной стороны, и между­народным правом, с другой¹, подтвердив тем самым незыблемость качества су­веренитета у государства и вытекающего из него иммунитета, который высту­пает одним из основополагающих начал в МЧП.

Одним из первых дел, представленных на рассмотрение Постоянной пала­ты международного правосудия, был запрос о консультативном заключении, исходивший от Совета Лиги Наций, который возник из франко-британского спора о применении к британским подданным декретов о гражданстве, приня­тых французским правительством в Марокко и Тунисе. Запрос ограничивался пунктом о разъяснении, можно ли признать в соответствии с международным правом применение указанных декретов к британским субъектам проблемой "исключительно внутренней компетенции". Вопрос о том, входит или не входит определенный аспект в сферу исключительной внутренней юрисдикции, являет­ся имеющим непосредственное значение для существа. По мнению Постоянной палаты международного правосудия, в существовавших условиях состояния ме­ждународного права область регламентации гражданства в принципе входит в закрепленную за государством сферу². Если бы, в частности, вопрос и мог отно­ситься к международному праву, то только потому, что компетенция Франции в Марокко и Тунисе ограничивалась имевшимися международными обязательст­вами (например, предшествующими соглашениями о протекторате и режиме капитуляций), а в том, что касается Великобритании, - оговоркой о наиболь­шем благоприятствовании.

¹ Rigaux F. Des dieux et des heros. // Revue critique de droit international prive. P., 1978. T. 61, No. 3.P.446.

² Recueil, serie B. No. 4. P. 24.

368

Важную особенность прецедента во внутригосударственном праве состав­ляет такой элемент, как общеобязательность (для однородных отношений), все­общность и устойчивость его применения. В этой связи представляет интерес, существует ли в принципе аналогичная черта рассматриваемого источника права в международной сфере? Так, еще одним решением международных судебных органов, имевших значительный резонанс для международного частного права, является решение по "делу Ноттебома"¹. В этом деле Международный суд ООН подтвердил упомянутое выше консультативное заключение. Постановление Су­да последовательно затрагивало несколько проблем, и его формулировки заслу­живают того, чтобы быть приведенными полностью: "Лихтенштейну, как и лю­бому другому суверенному государству, принадлежит право регламентации по­средством собственного законодательства приобретения его гражданства, равно как предоставления такового в силу натурализации, осуществляемого его компе­тентными органами на основе такого законодательства. При этом не имеет места определение, содержит ли международное право какие-либо ограничения сво­боды принятия решений в этой области. С другой стороны, институт гражданст­ва обладает самым незамедлительным действием, наиболее продолжительным и для большинства субъектов непосредственным правовым эффектом, насту­пающим в рамках правопорядка того государства, которое это гражданство предоставило. Гражданство служит прежде всего целям определения того, пользуется ли лицо, которому оно предоставлено, теми правами и обязанностя­ми, предусматриваемыми законодательством данного государства для своих граждан. Таково имплицитно наиболее широкое содержание понятия, согласно которому гражданство входит в национальную юрисдикцию конкретного госу­дарства. Каждому из государств принадлежит право определять, во-первых, кто является его гражданами, и, во-вторых, применять к подобным отношениям, ус-

¹ C.I.J. Arret du 8 avril 1955. Affaire Nottebohm, Liechtenstein с Guatemala. Recueil , 1955.5.

369

тановленным на основании закрепленных признаков, все принципы внутригосу­дарственных отношений публично-правового характера».

Решения Международного суда ООН. Согласно ст. 1 Статута Междуна­родного Суда, являющегося неотъемлемой частью Устава ООН, Международ­ный Суд учрежден "в качестве главного судебного органа Объединенных На­ций". Статут Международного Суда ООН не сформулировал четкого и исчер­пывающего перечня вопросов, входящих в его компетенцию. Однако ряд импе­ративных правил, позволяющих очертить круг ведения, в указанном акте содер­жится. Так, сторонами, наделенными правом обращаться в Суд, являются толь­ко государства. Статут не предусматривает автоматической обязательности его юрисдикции, поэтому соответствующее государство может выразить согласие на подчинение юрисдикции либо общим порядком, либо в определенном дого­воре, либо индивидуально применительно к конкретному спору, передающемуся на рассмотрение Международного Суда. К ведению Суда относятся, как следует из положений Статута, "все дела, которые будут переданы ему сторонами, и все вопросы, специально предусмотренные Уставом Объединенных Наций или дей­ствующими договорами и конвенциями" (п.1 ст. 36). При наличии заявлений от государств-участников Статута о подчинении юрисдикции Суда в его компе­тенцию входят правовые вопросы, касающиеся: а) толкования договора; б) лю­бого вопроса международного права; в) наличия факта, который, если он будет установлен, представит собой нарушение международного права; г) характера и размеров возмещения, причитающегося за нарушение международного обяза­тельства (п.2 ст.36). В соответствии со ст. 59 Статута решения, принятые Судом, имеют юридическую силу только для участвующих сторон, вовлеченных в кон­кретный спор, и лишь по данному делу и могут принудительно исполняться бла­годаря международно-правовым механизмам, установленным в Уставе ООН и Статуте Международного Суда. Пожалуй, для всех без исключения специали­стов основополагающим   служит содержание ст. 38 Статута Международного

370

суда ООН. Обязанность Суда, зафиксированная в ней, предполагает при разре­шении «на основании международного права» переданных ему споров приме­нять: «а) международные конвенции...; б) международный обычай...; в) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; г) с оговоркой, ука­занной в ст. 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогатель­ного средства для определения правовых норм».

С учетом изложенных ранее теоретических основ прецедентного права возникает два основных вопроса в аспекте решений международных судебных учреждений: а) являются ли таковые источниками международного права и б) выступают ли они в качестве такой формы права, как прецедент? В плане ответа на первый из поставленных вопросов в международно-правовой доктрине выде­ляется две категории мнений: те из них, которые позитивны в квалификации решений судебных органов и арбитражей, включая Международный Суд ООН, и

концепции, отрицающие юридическое значение решений международных су­дебных учреждений в качестве источников международного права¹.

'Например, Г.И. Тункиным ст. 38 Статута Международного суда ООН квалифицирует­ся как перечень источников права, который и составляет "международное право", при­меняемое Судом ex officio при разрешении переданных на его рассмотрение споров (см.: Курс международного права. В 7 т. Т. 1. Понятие предмет и система международ­ного права. М., 1989. С. 183 и ел.). Утверждения подобного рода содержатся ив учеб­нике "Международное право", выпущенном в свет в 1994 г. Дипломатической академи­ей МИД РФ и МГИМО МИД РФ (см.: Указ соч. М., 1994. С. 22). Такой подход под­вергнут обоснованной критике Г.М. Мелковым (см.: Международное публичное право. Издание второе, переработанное и дополненное / Под ред. К.А. Бекяшева. М., 1999. С. 26). Однако вряд ли перечисленное в п. 1 ст. 38 Статута Международного суда может быть поименовано, "отправными документами", поскольку, во-первых, обычай никак не подпадает под понятие "документ", а, во-вторых, перечень, присутствующий в ст.38, исчерпывающий и не признает ни "отправных", ни "дополнительных" позиций сверх того, что явным образом установлено в ее положениях, а именно четких указаний Ста­тута Международного суда на вспомогательный характер судебных решений и доктри­ны для целей определения правовых норм. Авторы же учебника «Международное пра-

371

Для ответа на второй вопрос существенное значение имеют анализ катего­рии «прецедент» в международном праве и сопоставление его результатов с ос­новными постулатами правовой теории, в процессе которых выявляется ряд значительных расхождений в ее сущности в том и другом случаях. С учетом то­го, что изложено выше относительно формально-юридических качеств судебно­го прецедента, решения Международного Суда ООН прецедентами в собствен­ном значении этого термина не являются. Однако нельзя не признать, что каж­дая система права обладает собственными правовыми источниками, в которых закономерно отражаются особенности данной системы. Следовательно, невоз­можно предъявлять к международно-правовому судебному решения те же тре­бования, которые характеризуют данную категорию во внутригосударственном праве. Очевидно, в силу этого в отечественной доктрине защищаются и иные взгляды, несмотря на всю противоположность характеристик актов судебных международных органов юридической природе прецедента в собственном смысле слова. Так, М.Л.Энтин достаточно определенно указывает в семитомном "Курсе международного права", что "международные судебные решения имеют значение прецедентов. Вынося постановление об урегулировании конкретного дела, МСУ (международные судебные учреждения - Л.А.) помогают формиро­ванию единого подхода государств к оценке должного поведения в отношении разрешения всех других споров, обладающих сходными характеристиками"¹. Абсолютно справедливо   акцентируемое автором обстоятельство, связанное   с

во», выпущенного в свет в 2001 г., возражая против отнесения решений судебных орга­нов и арбитражей к источникам международного права, рекомендуют в общем порядке называть их «свидетельствами существования обычных норм» (см.: Международное право: Учебник/Отв. ред. В.И. Кузнецов. М., 2001. С. 84-85). Другой современный учебник также настаивает на оценке роли решений Международного Суда ООН в це­лом как вспомогательного средства определения правовых норм, т.е. ориентира при толковании, но не средства (или формы) закрепления норм (см.: Международное право: Учебник для вузов /Отв. ред. Г.В.Игнатенко и О.И.Тиунов. М., 2001. С 105). ¹ Курс международного права. В 7 т. Т. 3. Основные институты международного пра­ва. М., 1990. С. 169.

372

обязательностью решений, выносимых Международным судом ООН, по кон­кретному делу. Тем не менее оно не дает оснований для квалификации этих ре­шений в качестве прецедентов в собственном смысле этого понятия, бытую­щем во внутригосударственном праве и транспонируемом на область междуна­родного права. Дело в том, что категория прецедента во внутреннем праве оз­начает прежде всего его качество быть общим масштабом поведения субъектов права - правовым средством регулирования, подлежащим для использования при регулировании определенного рода отношений. Всеобщность, универсаль­ность, устойчивость применения - вот те свойства юридических норм, которые соответственно и определяют в конечном итоге квалификацию тех или иных форм их выражения в качестве источника права. В рассматриваемом же случае обращения к решениям Международного Суда ООН имеется указание противо­положного толка, представляющее собой совершенно другой с точки зрения правовой теории фактор, закрепленный легально, т.е. в нормах его Статута, а именно: констатация их юридической обязательности только для участвующих в деле сторон (ст. 59). Кроме того, сам М.Л.Энтин, исследуя практику МСУ, в том числе и Международного Суда ООН, подчеркивает фундаментальную пред­посылку действия механизмов МСУ—согласие субъектов права на обязатель­ность их юрисдикции: "В организационно-правовом плане то, насколько полно и последовательно могут быть реализованы указанные достоинства и потенци­альные возможности МСУ, зависит от признания за ними обязательной юрис­дикции"¹. Думается, что цитируемые фрагменты сами по себе содержат некото­рые свидетельства противоречивости в конечном счете таких позиций, ибо как известно, прецедент являет собой форму права, т.е. норму либо их совокупность, которые суть общее мерило поведения субъектов права в данной сфере. Подоб­ные признаки, как известно, международному праву не свойственны.Качества, на которых основан прецедент во внутригосударственном праве (всеобщность,

¹ Указ. соч. С. 170.

373

обязательность, постоянность), у решений международных судебных учрежде­ний (Международного суда ООН) отсутствует. К тому же искомой квалифика­ции принципиальнейшим образом препятствует тот самый институт согласия на юрисдикцию МСУ, означающего в действительности отсутствие обязательной юрисдикции, что ставит явным образом под сомнение существование в решени­ях Международного суда ООН определенности, нормативности, устойчивости и всеобщности как родовых характеристик, присущих юридическим нормам и праву в целом.

В свете этого «недифференцированный» подход к природе решений меж­дународных судебных органов и арбитражей как к «прецедентам вообще», осо­бенно если он основан на постулатах внутригосударственного права, был бы неплодотворным. Кроме того, должно иметь место и разграничение внутри са­мих актов международных судебных учреждений. Главным юридическим фак­тором при этом, как представляется, выступает содержание положений, во-первых, о компетенции МСУ, и, во-вторых, о характере принимаемых ими ре­шений, которые закреплены в конститутивных документах.

В результате того, что международное право, будучи в целом явлением со­гласительной природы, не во всем, как неоднократно подчеркивалось, сообразу­ется с подходами, разработанными в недрах «общей» теории права, указанные ранее критерии прецедента национального права неприменимы к международ­но-правовым категориям. В частности, решения Суда, содержащего индивиду­альные предписания субъектам международного права — участникам конкретно­го дела, разрешаемого Судом, ~ обязывают подчиниться тем положениям, кото­рые сформулирует Суд, только их. С другой стороны, такие предписания соста­вят нормативную основу для урегулирования именно той совокупности межго­сударственных отношений, которые ранее представляли собой спорную часть и не обладали способностью быть упорядоченными с помощью имевшихся на момент возникновения или развития спора правил. Иными словами, Суд своим

374

решением создает известное дополнение или углубление нормативной базы данных двусторонних (либо многосторонних) отношений, которое отсутствова­ло до спора и вынесения решения. Обязательность для сторон (а в случае необ­ходимости и третьих лиц) предусматриваемых решением положений, подлежа­щих включению в общий нормативный состав международного права, не вызы­вает сомнений. Следовательно, их качество регулятора поведения соответст­вующих субъектов налицо. В этом смысле концепция Н.А.Ушакова, исходным понятием которой является не правовая абстракция источников международного права, а категория «источники субъективных прав и субъективных обяза­тельств» его субъектов¹, отражает специфику международного права. В резуль­тате именно этот исследователь безоговорочно признает за решениями между­народных судов и арбитражей свойство формировать источник прав и обяза­тельств субъектов международного права. Вызывает возражения лишь факт, что логика подобного подхода ведет к провозглашению международного права той правовой областью, в которой нет места праву в объективном смысле и его ис­точникам, а существуют лишь источники субъективных прав и обязанностей (обязательств) субъектов. На самом деле такая ипостась, как право в объектив­ном смысле, характеризует и международное право, поскольку субъективные права и обязанности возникают из правоотношений, а последние базируются на нормах. До до того момента, пока социальное межгосударственное отношение не стало урегулированным нормой международного права, речь идет о потенци­альном действии таких норм. Они-то и образуют категорию «международное право в объективном смысле».

Однако если основные параметры категории «прецедент», разработанные во внутригосударственном праве и теории государства и права, невозможно в неизменном виде использовать в международно-правовой области, а существо этого понятия, выводимого из особенностей международного права, пока не

¹ См.: Ушаков Н.А. Международное право. Учебник. М., 2000. С.21-27.

375

стало предметом специального внимания в науке, возможно ли разрешение по­ставленной проблемы? Думается, вне зависимости от того, что требуются безус­ловно большие масштабы исследования данного явления на категориальном уровне в рамках теории международного права, предшествующий материал по­зволяет придти к выводу о том, что решения Международного Суда ООН по конкретному делу обладают качеством служить источником права в объектив­ном смысле ввиду того, что располагают всеми характеристиками быть источ­ником субъективных прав и обязанностей вовлеченных в спор субъектов меж­дународного права. При этом, несмотря на отсутствие формальных условий считать решения рассматриваемого международного органа обязывающими всех членов международного сообщества в силу одного только факта его нали­чия - ео ipso, известен их высокий авторитет, вследствие чего они активно ис­пользуются для установления содержания международно-правовых норм как государствами при урегулировании разногласий, так и самим Судом, который зачастую обращается к собственным решениям. При этом главная составляющая прецедента в «классическом» его понимании - ratio decidendi - способность быть использованным в качестве положения, применимого в последующем и к другим ситуациям, выступает определяющей, поскольку именно она и формиру­ет собственно норму права. Вследствие этого, если Международный Суд ООН не признает свои решения как прецеденты (что составляет весьма расхожее ут­верждение), - это означает лишь, что речь идет о решениях, в которых указан­ный элемент отсутствует, но он вовсе не должен исключаться в принципе.

В других ситуациях проблема квалификации решений международных судебных органов как источников права и прецедентов сопровождается иными выводами. Известно, к примеру, что, помимо собственно разрешения межгосу­дарственных споров, в компетенцию Суда входит предоставление консульта­тивных заключений по любому юридическому вопросу международного со­трудничества и международного права (ст. 45 Статута Международного Суда),

376

которые не являются юридически обязательными. История ООН знает примеры того, как делались попытки придать консультативным заключениям Междуна­родного суда обязательность¹.

Вместе с тем, объективно оценивая сдвиги, произошедшие в современном международном праве в последние десятилетия, относящиеся прежде всего к демократизации международных отношений и расширению круга правовых средств регулирования, повлекших за собой большую заинтересованность Со­ветского Союза, а затем и России в международном сотрудничестве и, как следг ствие, ее участии в международно-правовых институтах, некогда отвергаемых. В частности, не исключается и большая результативность пересмотра офици­ального взгляда Российской Федерации на обязательную юрисдикцию Между­народного суда², что вполне может обусловить и эвентуальное изменение ее отношения к признанию за Международным судом функции официального обя-

¹ В частности, речь идет о заключении Суда от 20 июля 1962 г. "О некоторых расходах ООН", с которым своей резолюцией 1854 (XVII) Генеральная Ассамблея ООН по на­стоянию ряда западных стран "согласилась", имея целью обеспечить его юридическую обязательность для стран-членов и органов ООН. Эти попытки сопровождались отри­цательной реакцией большого числа государств, в том числе и СССР. Его представите­лями указывалось на следующее: "Международный суд не имеет права давать обяза­тельное толкование Устава ООН. Не имеет и не может иметь такого права и Генераль­ная Ассамблея ООН, в связи с чем ее резолюция от 19 декабря 1962 г. о принятии ука­занного консультативного заключения Международного суда тоже не может являться обязательной для государств-членов ООН" (Doc. UN. А/5777. Подробнее см. об этом: Курс международного права. В 7 т. Т. 6. Отрасли международного права. М., 1992. С. 92).

Как известно, в 1987 г. СССР высказался за признание обязательной юрисдикции Су­да на взаимосогласованных основах, в 1989 г. снял свои оговорки о непризнании обяза­тельной юрисдикции, касающиеся ряда международных договоров, в основном в об­ласти прав человека и гуманитарного права, участником которых он являлся (Конвен­ции о предупреждении преступления геноцида и наказания за него 1948 г., Конвенции о политических правах женщин 1952 г., Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1966 г., Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1984 г., Конвенции о борьбе с торговлей людьми и эксплуатацией проституции третьими лица­ми 1950 г., Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г.).

377

зательного толкования Устава ООН, актов ее органов и иных норм междуна­родного права . Данное соображение подкрепляется мнением ведущих россий­ских юристов-международников, которые усматривают в деятельности Между­народного суда основания для вывода "о тенденции к росту его роли по мере упрочения международного правопорядка. Россия не меньше большинства госу­дарств заинтересована в поддержке этой тенденции и в использовании Суда для защиты своих интересов"².

В то же время характеристика консультативных заключений Международ­ного суда ООН как не имеющих общеобязательной юридической природы не должна в целом умалять их значения, которое, как правило, всей международ­ной научной и практической общественностью оценивается как весьма автори­тетное и служащее целям установления подлинного содержания норм междуна­родного права. Исходя из того, что правотворческие функции Международного Суда ООН в его Статуте не установлены expressis verbis, нередки попытки вы-

¹  Общего постулата о том, что консультативные заключения Международного суда ООН не имеют общеобязательной юридической силы, думается, не колеблют некото­рые отступления от указанного, имеющие место в этой сфере, которые заключаются в закреплении в отдельных международных соглашениях иного. Так, в соответствии со ст. VIII Конвенции о привилегиях и иммунитетах ООН 1946 г. в случае разногласия между ООН и членами Организации Объединенных Наций в соответствии со ст. 65 Статута запрашивается заключение Международного суда по любому юридическому вопросу. Заключение Суда в соответствии с конвенционными условиями должно при­знаваться сторонами спора "решающим", т.е.  кладущим конец спору и обязательным для исполнения. Тем не менее нужно подчеркнуть в этой связи, что речь идет о призна­нии обязательности консультативного заключения Суда благодаря использованию ме­ханизма включения соответствующего положения в договорные условия, а не в силу его императивной природы proprio vigore. В результате и в такой ситуации достигается не общая применимость сформулированных в заключении правоположений, а лишь индивидуальная регламентация конкретных субъективных права и обязанностей сто­рон спора. Однако нелишне заметить, что   многократность применения (общеобяза­тельность, всеобщность   и т.д.) в большинстве случаев отличает содержащиеся в ис­точнике объективного права нормы,   воспринимаемые как категории общей теории права. Между тем источники права в международной системе, как указывалось ранее, нередко характеризуются отсутствием всеобщности, за исключением jus cogens.

² Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть. Учебник. М., 1997. С. 131.

378

вести их путем толкования (сущности международного права, названных непо­средственным образом или подразумеваемых видов международно-правовых источников¹ и т.д.). Этому способствует практика Суда, которая оперирует ссылками на предыдущие решения. К тому же и государства при обосновании своих притязаний или обязательств противоположных сторон опираются на мнения Суда, изложенные в его решениях. В результате внешне ситуация вы­глядит так, будто бы решения Международного суда представляют собой меж­дународные прецеденты, хотя в действительности этого нет. Устав ООН и Ста­тут Международного суда как его интегральная часть недвусмысленно опреде­лили судебные решения (с оговоркой, объем которой сформулирован в ст. 59) и доктрину как вспомогательные средства установления содержания норм меж­дународного права². При этом вряд ли стоит подчеркивать, что "источник права" и "источник установления содержания норм" — не одно и то же.

В итоге с учетом новейших тенденций формирования учения об источни­ках в международном праве в число их современных видов входят и обязатель­ные нормативные резолюции международных организаций, имеющие ограни-

¹  Например, в преамбуле Устава ООН закрепляется решимость Объединенных наций создать условия, «при которых могут соблюдаться справедливость и уважение к обяза­тельствам, вытекающим из договоров и других источников международного права» (курсив мой - Л.А.). Из этого со всей закономерностью следует, что еще полвека назад, при конструировании норм Устава, видовое разнообразие в рамках родового понятия «источник международного права» уже закладывалось в его рамки. Явное нежелание творцов Устава ограничиться только договором и обычаем подтверждается хотя бы тем обстоятельством, что в тех условиях строго указать два источника - договор и обычай -не составляло труда. Между тем предпочтение отдано более емкой формуле - «догово­ров и других источников».

²  В международно-правовой литературе современного этапа встречается и иная пози­ция: «Иногда средства, выявляющие существование обычных норм международного права,  называли вспомогательными источниками международного права....  Такие средства ни при каких условиях не могут рассматриваться как источники международ­ного права» (см.: Международное право: Учебник/Отв.ред. В.И.Кузнецов. С.84-85).

379

ченное значение¹, вследствие чего представление о круге формальных источни­ков МПП становится более определенным: таковыми в общем плане являются международный договор и международно-правовой обычай, в ограниченном порядке к этому добавляются обязательные резолюции нормативного характера международных межправительственных организаций, а также решения между­народных судебных учреждений по конкретным спорам. Следует упомянуть в этой связи, что современная наука международного права предлагает различать, с чем следует согласиться, категории "источники международного права" и "ис­точники международно-правовых обязательств". Именно в последнее как в бо­лее широкое понятие включаются односторонние акты государств, решения международных судов и арбитражей и др.²

Прецеденты Суда Европейского Союза. С решениями Суда ЕС в науке и практике связывается особая проблема, называемая "правом Сообществ". Ми­ровая юридическая литература по-разному смотрит на сущность этого понятия. Английские авторы К. Элиотт и Ф. Куинн, считая его одним из важнейших ис­точников британского права, подразумевают под ним "нормативные акты (со­гласно их терминологии, "законодательство" - Л.А.) Европейских Сообществ, которые представляют единственный тип права, который может превалировать над статутным правом Соединенного Королевства и во все возрастающей степе­ни влияющий на решения судов при толковании ими статутов".¹ Взгляд англий­ских ученых на "право Сообществ" "изнутри" Великобритании составляет часть европейской доктрины, оказывающей воздействие на международно-правовую доктрину, которая нередко исходит из концепции "права Сообществ" как свое­образной правовой системы, не совпадающей ни с международным, ни с нацио-

См.: Курс международного права. Там же. С. 183; см. также: Международное пуб­личное право. С. 22-21. ² Международное публичное право. С. 22-27; Ушаков Н.А. Международное право. С.

22-23, 25-27.

380

нальным правом². В то же время нельзя не отметить, что сами европейские ав­торы указывают на ее непрочность и отсутствие в ней "внутренней норматив­ной иерархии", произошедшей в итоге эволюции правовой и институционной систем ЕС, в результате которой ставится глобальная задача перепланировки и упорядочения этой правовой системы³.

В упомянутом "Курсе международного права" понятие "право Сообществ" как особая правовая категория не анализируется, хотя специальный раздел так и озаглавлен: "Право западноевропейских Сообществ". При этом надо полагать, что авторы Курса исходят из презумпции синонимичности терминов "право Со­обществ" и "источники права Сообществ", подразумевая под первым второй. В разделе, в частности, указывается: "Источники права Сообществ хорошо иллю­стрируют его неоднородность: с одной стороны, это источники международно-правового характера — международные договоры, конвенции и т.д., с другой, — акты самой организации, принятые на основе учредительных договоров и иных документов. Соответственно в литературе источники права Сообществ обычно делят на основные (международно-правового характера) и вторичные, бази­рующиеся на первых, дополняющие и конкретизирующие их"⁴. Несколькими строками позже в том же разделе наряду с "правом Сообществ" используется и понятие "европейское право", которое схожим образом понимается как выте-

¹ Eliotte С. and   Quinn F. English Legal System. Fourth edition. London and New-York, 1997. P. 1.

Аналогичное мнение выражено и в российской литературе: "...право западноевропей­ских Сообществ должно быть признано качественно новой областью, своеобразной третьей сферой, которая не является ни полностью международной, ни полностью национальным правом, хотя своим источником имеет и то и другое право" (Курс меж­дународного права. В 7 т. Том 7. Международно-правовые формы интеграционных процессов в современном мире. М., 1993. С. 217). Кроме того, текст изобилует повто­рениями термина "законодательство" применительно к актам органов и Сообщества в целом (см.: Указ. соч. С. 215-218).

³  См.: Martin A.M., Nogueras D.J.L. Institutions у derecho de la Union Europea. Madrid, 1996. P. 335.

⁴ Курс международного права. В 7 т. Т.7. С. 204.

381

кающее из международно-правовых документов, конституирующих Сообщест­ва: "Имеется много свидетельств того, что "европейское право" включает в себя три автономных правопорядка, базирующихся на трех учредительных догово­рах"¹.

А.Я. Капустин, анализируя правовые основы ЕС, приходит к выводу о том, что "право Европейского Союза в настоящее время состоит из двух элемен­тов: международно-правовых норм и принципов, определяющих цели и содер­жание сотрудничества государств-членов..., и международно-правовых норм и принципов, имеющих особый характер и получивших в науке и практике обоб-щенное наименование "права Сообществ" . Пытаясь далее ответить на законо­мерный вопрос о сути различий между видами норм, их природы и т.д., иссле­дователь формулирует парадоксальный вывод: если первая группа норм не только имеет международно-правовое происхождение, но и основывается на общепринятых принципах международного права, то вторая группа норм "пол­ностью сохраняется (?! - Л.А.) и выступает даже в качестве образца и основы для совершенствования первой группы норм"³. Логически из этого нужно за­ключить, что природа обеих категорий норм одна и та же — международно-правовая. Подтверждается это и последующими строками: "Тот факт, что право Союза состоит из двух категорий правовых норм, свидетельствует о том, что они имеют единую правовую природу (вообще-то по всем канонам логики по­добное доказывает как раз противоположное! - Л.А.). Хотя формально эти нор­мы содержатся в различных источниках права, они не могли бы быть объедине­ны в качестве составляющих элементов права одной международной организа­ции — Европейского Союза, если бы они принадлежали к различным правовым

¹ Там же.

Капустин А.Я. Европейский Союз: интеграция и право. М., 2000. С. 235. Указ. соч. Там же.

3.82

системам"¹. С точки зрения автора, "объединительным" для этих двух групп норм фактором служит то, что они составляют "элементы права одной междуна­родной организации". В чем же тогда заключается различие? Почему нужно го­ворить о двух категориях норм, если у них одна и та же правовая природа? Бо­лее того, автор далее добавляет: "Поскольку сам Европейский Союз является сложной по своей внутренней структуре международной организацией, по­стольку и создаваемое им право также носит комплексный характер.... Норма­тивная структура ЕС представляется достаточно сложной... Сложность этой пра­вовой системы заключается не только в плюрализме международно-правовых источников, лежащих в ее основе, но и в том, что весьма существенная часть правовой системы, определяемая под обобщенным наименованием "права Со­общества", функционирует, опираясь на собственные правовые доктрины и принципы, выработанные судебной практикой и международно-правовой нау­кой, которые существенно отличаются от общепризнанных принципов и норм международного публичного права"². После этого трудно не поинтересоваться, в чем же заключается "комплексность", если ранее провозглашалось единство нормативной природы составляющих анализируемое право элементов, т.е. норм, а комплексность в праве подразумевает различия в характере правовых предпи­саний? Если же констатируются различия и плюрализм, то в чем конкретно они состоят? Кроме того, когда то или иное правовое явление квалифицируется как претендующее на комплексность, вряд ли можно обойтись рассмотрением по­следней лишь с учетом норм, не привлекая к исследованию объект правового регулирования, функции и методы регулирования и т.п. Тем не менее под по­добным углом зрения затронутый предмет не анализировался.

Дальнейший имеющийся в работе цитируемого автора материал касается позиций зарубежных специалистов, разграничивающих "право Сообществ" на

¹  Там же.

² Капустин А.Я. Указ. соч. Там же. С. 235-236, 270.

383

"первичное" и "производное" (или "вторичное"), и относящих соответственно к "первичному" нормы учредительных договоров и конвенций, посредством кото­рых вносились изменения в учредительные договоры, а к "производному" — совокупность юридических актов, основанных на нормах "первичного права"¹. По всей видимости, именно в силу определенной близости автора к изложенным взглядам на состав "права Сообществ" и велась речь не только о "комплексно­сти" его норм, но и о соотношении обозначенных видов элементов, формирую­щих такое явление, как "право Сообществ". Нельзя не сказать о явной непосле­довательности и в целом юридической несбалансированности предложенных конструкций в определении правовой природы "права Сообществ", вычленении его составных частей и их характера. Так, в своих рассуждениях автор конста­тирует, что "право Европейских Сообществ имеет достаточно сложную структу­ру", его нормы формируются самыми различными путями, что позволяет ут­верждать наличие самых различных источников этого права. "В самом деле, — значится в работе, — если "первичное право" составляют нормы учредительных договоров, т.е. явно выраженные и юридически обязательные правила поведе­ния, созданные многосторонними международными актами государств-членов ЕС, а также обычные нормы и нормы общего международного права, то "произ­водное право" ЕС состоит из международно-правовых норм, содержащихся ли­бо в односторонних актах субъектов международного права (ЕС и Европейских

¹ Velasco, de M.D. Las organizations intemacionales. Madrid, 1996. P. 518; Martin A.M., Nogueras D.J.L. Op. cit. P. 338; Хартли Т.К. Основы права Европейского Сообщества. Введение в конституционное и административное право Европейского Сообщества. М., 1998. С. 99-101. В некоторых отечественных работах такое деление признается или полностью, или в определенном смысле (скажем, в форме разграничения источников права на "основные" и "вспомогательные"). См.: Топорнин Б.Н. Европейское право: Учебник.М., 1998. С. 275-298; Курс международного права. В 7 т. Т.7. С. 204, 217; Эн-тин М.Л. Суд Европейских Сообществ: правовые формы обеспечения западноевропей­ской интеграции. М., 1987. С. 32-33. В сборнике документов, посвященном праву Ев­ропейского Союза, рубрикация материалов непосредственно построена по принципу разделения источников права на "первичное" и "вторичное" (см.: Право Европейского Союза: Документы и комментарии. /Под ред. проф. С.Ю.Кашкина. М., 1999).

384

Сообществ), либо в их международных соглашениях"¹. В заключение же осве­щения вопроса о сущности "права ЕС" А.Я. Капустин в гипотетической дискус­сии по вопросу о якобы наднациональном характере ЕС, отстаивая тезис о пе­редаче государствами Сообществам и Союзу лишь "суверенных прав", а не су­веренитета в целом, после констатации о сохранении государствами-членами своего суверенитета, формулирует еще один вывод: "право Сообщества" как нормативная система выступает в национально-правовых системах как право­применительный комплекс"².

Как видно, доктрина, особенно отечественная, не всегда в состоянии четко сориентировваться в ряде моментов, связанных с природой и определением специфики "права Сообществ". Между тем затронутая правовая категория ока­залась в круге внимания непосредственно органов Сообществ. В известном ре­шении Суда Европейских Сообществ от 15 июля 1964 года по делу "Costa (Flaminio) v. ENEL" он квалифицировал "право Сообществ" как "самостоятель­ный правопорядок, созданный учредительными договорами и интегрированный в правовые системы государств-членов". Суд, как видно, не прибегал при даче дефиниции к понятию "международное право". Уяснение подлинного содержа­ние понятия "право Сообщества" в интерпретации Суда ЕС возможно только при сопоставлении упомянутого его решения с другими. Характерно, что реше­нию от 15 июля 1964 г. предшествовало решение по делу "Van Gend en Loos", в котором Суд дал иную характеристику исследуемому понятию: "Сообщество представляет собой новый правопорядок международного права". Вслед за этим в западноевропейской доктрине, а также правовой теории других стран под феноменом "право Сообществ" стала пониматься автономная система. Ме­жду тем анализ данного явления именно как системы в юридическом плане в большинстве случаев отсутствует.

¹ Капустин А.Я. Указ. соч. С. 314.

² Там же. С. 317.

385

В указанном смысле и объеме данное понятие во многом существует и раз­вивается благодаря результатам деятельности Суда Европейских Сообществ — его решениям. Практика Суда дает основания вообще считать "право Сооб­ществ" понятием, принадлежащим именно к сфере деятельности Суда¹. В ст. 220 консолидированного текста Римского договора, учреждающего ЕЭС, закреплена важнейшая функция Суда Европейского Сообщества в его правоприменитель­ной деятельности: "Суд обеспечивает соблюдение единообразия права Сообще­ства при толковании и применении настоящего Договора". По мнению бывшего судьи Суда ЕС П. Пескатора, авторы учредительных договоров Сообществ при­няли концепцию о назначении юридической практики: судебные решения по­рождают последствия только в отношении конкретного случая, подлежащего разрешению (имеют силу для разрешаемого дела). В том, что касается преце­дента, то он не обладает иной юридической силой, кроме как для целей ориен­тации². Действительно, нигде в нормативных документах Сообществ не решает­ся вопрос о преюдициальном значении решений Суда как в рамках общего пра­вового регулирования Сообщества, так и для национальной судебной практики

¹  Например, несмотря на отсутствие четко выраженной воли государств, зафиксиро­ванной в учредительных документах на этот счет, Суд ЕС дополнил концепцию авто­номного правопорядка Сообществ таким важнейшим инструментом, как принцип "примата норм права Сообществ" над нормами внутригосударственного права стран-участниц. На это указывают многие авторы в своих публикациях. См.: Борхардт К.Д. Азбука права Европейских Сообществ. М., 1994. С. 56; Folsom R.N. European Union Law. StPaul, 1995. P.75; решение   № 6/64 от 15.07.1964 по делу "Costa (Flaminio) v. ENEL". Примечателен взгляд А.Я. Капустина в этом отношении: "В результате актив­ной деятельности Суда ЕС была произведена десимвол^изация права как неотъемлемо­го атрибута государства и высказана идея автономного правопорядка, отличного как от национальных правовых систем, так и от международного права" (Капустин А.Я. Указ соч. С. 239). Если это не "русско-язычная калька" перевода слов испанских юристов A.M. Мартина и Д.Х.Л.Ногераса, активно цитируемых в упомянутой работе отечест­венного автора, но не обозначенная как цитата, то автора можно причислить к катего­рии юристов, которые всерьез полагают, что право может быть эманацией чего-то ино­го, кроме как государства.

²  Cf.: Pescatore P. L'ordre juridique des Communautes Europeennes/VEtudes des sources du droit Communautaire. Liege, 1975. P. 174.

386

государств-членов. Вместе с тем все последующее развитие "права Сообществ" демонстрирует, пожалуй, обратное: именно практика Суда позволила не только сформулировать "общие принципы", институты или обозначить другие факто­ры, ставшие "системообразующими" для "права Сообществ", что закономерно усиливает их действие, но и укрепить самую конструкцию этого права, пропа­гандируемую в западноевропейской и иной литературе и практике как «авто­номное правовое образование», о чем говорилось выше¹.

Недаром уже в 1972 г. ст. 3 (1) Акта присоединения Великобритании к Ев­ропейским Сообществам, международно-правовую принадлежность которого как к международному, так и "европейскому праву", вряд ли удастся опроверг­нуть, эксплицитно установила, что вопросы действительности, содержания или юридических последствий "права Сообщества" подлежат разрешению в соот­ветствии с принципами, "заложенными Европейским Судом". В свете этого примечательна реакция национальных судов стран Сообществ. Так, при обсуж­дении одной из спорных ситуаций, переданных на рассмотрение английского суда, и касаясь связанных с "правом Сообщества" аспектов (дело "Buhner v. Bollinger", 1974), лорд Деннинг подчеркнул, что, осуществляя толкование "ев­ропейского права", английские суды обязаны следовать такому же подходу, что и Европейский Суд, и вследствие этого "они не должны более подвергать слова скрупулезному анализу с точки зрения деталей. Они не должны более спорить по поводу истинного их грамматического смысла. Они не должны более вда­ваться в намерения или цели. Следуя решениям Европейского Суда по делу "Da Costa", они обязаны выводить значение норм "права Сообщества" из   буквы и

¹ Подобное расхождение реальной деятельности Суда с намерениями создателей дого­вора об учреждении Европейских Сообществ подмечено и в западной доктрине (М.Д. де Веласко, Й.Шварце). Последний из указанных авторов даже усматривает в решениях Суда формулирование "квазинормативных обобщений", что, хотя и несколько туманно по своей юридической квалификации в аспекте источников права, но достаточно точно по отражению характера оцениваемого явления (см.: Schwarze J. Die Befungis zur Abstraktion im europaischen Gemeinschaftsrecht. Bad.-Baden,1976.S.105).

387

духа Договора. ... Они должны уловить дух Договора и вдохновиться им. В случае обнаружения пробелов они обязаны восполнить его наилучшим, на­сколько это возможно для них, способом. Они должны сделать то, что соверши­ли бы создатели соответствующего инструмента, если бы они задумались над этим"¹.

Таким образом, упомянутое дело "Costa (Flaminio) v. ENEL" является ключевым не только в смысле закрепления концепции самостоятельной право­вой системы, или формулирования общих принципов "европейского права", но и в ряде других отношений, в том числе в утверждении принципа "верховенст­ва", или "примата", "права Сообщества" над национальным законом государств-участников. Поскольку, по мнению истца Ф.Коста, итальянский закон о нацио­нализации электроэнергетической промышленности 1962 г. ("ENEL") нарушал положения Римского договора 1957 г. и ст. 11 Конституции Италии, предусмат­ривающей возможность добровольного ограничения суверенитета на условиях взаимности, мировой судья г. Милана поставил вопрос о неконституционности оспариваемого итальянского закона перед Конституционным судом. Последний в своем решении от 7 марта 1964 г. подтвердил действительность этого акта о национализации, указав, что закон, с помощью которого были ратифицированы учредительные договоры Сообществ, был обычным законом, который может быть изменен или отменен другим последующим законом, каким и стал закон "ENEL". В данном случае Конституционный суд Италии применил такой способ разрешения коллизии между двумя актами правотворчества, известный с древ­неримских времен, как латинская максима lege posteriori derogat lege anteriori ("последующий закон отменяет предыдущий"). Затем вопрос в порядке преюди­циальной юрисдикции был передан судьей г. Милана в Суд ЕС, который обос­новал примат "права Сообществ", с помощью, во-первых, "прямого действия" его норм, продиктованного их особой природой; во-вторых, обязательного ха-

¹ Eliott С. and Quinn F. English Legal System. P. 39.

388

рактера "производного права Сообществ", что легально закреплено в соответст­вующих положениях учредительных договоров всех сообществ (ст. 249 Дого­вора о ЕЭС, ст. 14 Договора о ЕОУС, ст. 161 Договора о Евратоме); в-третьих, обязательности государствами-членами соблюдения обязательств, закрепленных в учредительных договоров, и решений органов Сообществ, а также обязанности воздерживаться от любых действий или актов, могущих поставить под угрозу достижение целей, поставленных в учредительных договорах. Обязанность стран-членов по осуществлению определенного характера сотрудничества вле­чет за собой признание в качестве нарушения положений указанных договоров и иных обязывающих актов, если то или иное государство примет или применит ранее существовавшую норму своего внутреннего права, которая несовместима с "правом Сообщества"; в-четвертых, признания применения учредительных договоров и "производного права" без какой-либо дискриминации, основанной на национальной принадлежности.

Европейский Суд, творя "право Сообщества", в значительной мере исполь­зует преюдициальную юрисдикцию, опираясь на ст. 177 (ныне ст. 234) Договора о ЕС. "Статья 177, — подчеркивал Суд, — существенна для сохранения комму-нитарного характера права в целом, установленного Договором, и имеет своей целью обеспечение того, чтобы данное право было одинаковым во всех государ­ствах Сообщества. Служащая цели избежания различий в толковании права Со­общества, которое должны применять национальные суды, она тем самым при­звана гарантировать это применение путем предоставления национальному судье средств устранения трудностей, которые могут быть вызваны требованием обеспечить праву Сообщества полную силу в рамках судебных систем госу­дарств-членов"¹. Преюдициальная юрисдикция одновременно представляет со­бой одну из форм разделения функций национальных судебных систем и систе-

См. решение по делу Райнмюлен 1973 г.: Case 166/73, RheinmUhlen, [1974] ECR 33.

389

мы институтов Сообщества, а также взаимодействия национальных судов и Су­да ЕС, направленную на единство толкования и применения права ЕС.

Хотя, как указывает сам Суд ЕС, он не имеет юрисдикции в порядке обра­щения к статье 177 "выносить решения о соответствии национального предпи­сания праву Сообщества, он может тем не менее извлекать из формулировок во­просов национального суда, принимая во внимание указанные последним фак­тические обстоятельства дела, те элементы, которые входят в сферу толкования права Сообщества с целью дать возможность этому суду решить стоящую перед ним юридическую проблему".¹ В случае признания Европейским судом кон­кретной национально-правовой нормы не соответствующей праву ЕС нацио­нальный суд или трибунал обязан не применять ее при вынесении решения по делу. "Тем самым Европейский суд признает противоправным не какой-то кон­кретный закон или его статью, а содержащуюся в нем абстрактную норму, имеющую определенное содержание. При этом во всех случаях, — как утвер­ждается в новейших исследованиях по теме, — идет ли речь об актах Сообщест­ва или государств-членов, в рамках своей преюдициальной юрисдикции Суд лишает акты юридической силы не путем аннулирования, а констатируя непри­менимость их в целом (или отдельных положений) при разрешении дел в нацио­нальном суде"¹.

В Договоре о ЕС проблема юридических последствий и правовой силы ре­шений Суда отражена в немногих его положениях (ст. 228, 233, 244, 256, 288). Если эти решения затрагивают права и обязанности индивидуумов, они подле­жат принудительному исполнению в национальных юрисдикциях соответст­вующих стран согласно действующим там процессуальным нормам исполни­тельного производства (ст. 256). При этом межгосударственное соглашение за­фиксировало такой институт, используемый в широкой международной практи-

¹ Решение по делу "Публико Министерио" 1971 r.//Case 82/71, Publico Ministerio, [1972] ECR119.

390

ке исполнения судебных актов, как экзекватура (ч.2 ст.256). Однако в Договоре предусмотрена возможность приостановления принудительного исполнения решения в странах-участницах исключительно по постановлению Суда Сообще­ства (ч. 4 ст. 256), хотя суд заинтересованной стороны сохраняет юрисдикцию в отношении обжалования того, что принудительное исполнение осуществлялось неправомерно.

Касательно юридической силы решений Суда, то она ввиду отсутствия яс­ных и четких указаний в самом Договоре о ЕС, вытекает из совокупности об­стоятельств правового характера, зафиксированных в нем. Во-первых, будучи одним из органов Сообщества, к тому же единственным, кто правомочен в силу положений учредительных договоров осуществлять толкование последних, он подпадает под действие норм ст. 10, известной в науке и практике как "клаузула лояльности", в которой императивно закреплена обязанность государств "пред­принимать все необходимые меры как общего, так и частного порядка, для вы­полнения обязанностей, вытекающих из настоящего Договора или являющихся результатом действий институтов Сообщества" (выделено мною - Л.А.). Та­ким образом, исполнение государствами-членами решений Суда в контексте до­говорных норм есть выполнение обязанностей, обусловленных результатами действий института Сообщества. Во-вторых, если речь идет о признании дейст­вий или бездействия государств-членов либо органов Сообщества противореча­щими учредительным документам Европейского Союза,² то на основании ст. 228, 233 не только государства-члены, но и органы Сообщества несут обязан­ность "предпринять необходимые меры для выполнения решения Суда". В этом плане компетентные органы всех уровней участвующих в Сообществе госу­дарств должны в пределах своих полномочий также следовать договорным

¹ Право Европейского Союза: Документы и комментарии. С. 128-129.

² Наиболее типичными исками подобного рода являются иски Комиссии против госу­дарства-члена, иски государств-членов о признании ничтожными актов органов Сооб­щества (иски об аннулировании), иски "из бездействия" и т.д.

391

предписаниям и продиктованным ими положениям по исполнению решений Суда, поскольку он является одним из органов - "институтов" - Сообщества.

Вообще говоря, для характеристики «прецедентного» права ключевое зна­чение имеет задача, поставленная перед Судом ЕС в силу ст. 234 Договора: вы­нести преюдициальное решение по вопросам а) толкования Договора о ЕС; б) действительности и толкования актов, принимаемых органами Сообщества и Европейским центральным банком; в) толкования уставов организаций, созда­ваемых Советом, если таковое предусмотрено этими уставами. При этом суще­ственно то, что если нормы Договора о ЕС и иных учредительных соглашений Судом только толкуются, в результате чего все национальные судебные инстан­ции государств-членов обязаны следовать той интерпретации, которую дал Суд, то акты органов Сообщества и Европейского центрального банка могут под­вергнуться "конституционному" контролю и быть признаны   Судом "неприме-

нимыми".

Суд не наделен компетенцией отменять национально-правовые акты стран-участниц. Тем не менее его решения оказывают непосредственное воздействие на национальные правопорядки участвующих стран. Для подлинного понимания нормативной стороны соотношения права Сообщества и внутреннего права го­сударств-членов имеет решение Суда Европейских Сообществ 1972 г. по делу "Комиссия против Италии", в котором установлено, что "право Сообщества" обладает характером res judicata и в отношении Итальянской Республики явля­ется запретом, имеющим силу закона для компетентных национальных властей. Такой запрет препятствует применению национальной нормы, признанной не­совместимой с Договором о ЕС, и, если того требуют обстоятельства, нацио­нальные власти обязаны предпринять все необходимые меры для того, чтобы обеспечить соблюдение "права Сообщества".¹ Ст. 177 Римского Договора (ныне ст. 234 Договора о ЕС) исходит из того, что заключение Европейского Суда за-

392

прашивается любым судом или трибуналом участвующего государства, если по­следний сочтет, что оно необходимо для вынесения решения по делу. Целью такого запроса является наступление уверенности, что соответствующие нормы имеют одинаковое толкование в Сообществе в целом. Вне зависимости от того, какой из национальных судов обратится к Европейскому Суду с запросом, за­ключение последнего обязывает все суды всех инстанций стран-членов следо­вать его содержанию. Например, если суд какого-либо из английских графств направит соответствующий вопрос в Суд ЕС, теоретически может произойти так, что толкование, данное последним в его решении, будет связывать высшие судебные инстанции всех участвующих государств в их подходах к разрешению аналогичных дел.

В случаях, когда в связи с определенными аспектами спорной ситуации подобный запрос направляется в Суд ЕС, национальные процедуры по судопро­изводству приостанавливаются, вследствие чего, по признанию, к примеру, анг­лийских авторов, суды Великобритании низших инстанций, зная, насколько по­лучение заключения трудоемко и громоздко по времени, не слишком стремятся его использовать . Однако суд, решения которого не подлежат обжалованию (например, британской Палаты Лордов), должен это сделать в императивном порядке. В то же время правила ст. 234 Договора о ЕС порождают серьезную правовую проблему не только для национальной судебной практики стран-членов: поскольку направление запроса, кроме вышеуказанных ситуаций, со­гласно договорным предписаниям составляет в большинстве случаев дискреци­онное полномочие суда,³ возникает естественный вопрос: каковы пределы тако-

¹ См.: Case 48/71, Comission v. Italy, [1972] ECR 897.

² Eliott С and Quinn F. English Legal System. P. 52.

4.2 ст. 234 буквально сформулирована следующим образом: "Если подобный вопрос встанет перед каким-либо судом одного из государств-членов, и этот суд сочтет иметь соответствующее разъясняющее решение Суда Сообщества, чтобы принять собствен­ное решение по данному вопросу, он может обратиться (выделено мною - Л.А.) в Суд Сообщества с просьбой вынести требующееся ему на этот счет решение".

393

го дискреционного усмотрения национального суда и не нанесет ли практика осознанного воздержания низших инстанций национальных судов от права за­просить европейский Суд ущерб масштабам единообразного толкования и при­менения "права Сообщества"? В частности, руководящие решения высших су­дов Великобритании по подлежащим случаям содержат заключение в отноше­нии данного аспекта проблемы, оперирующее более узким кругом оснований для обращений в Суд ЕС, чем, как было указано, имеется в статье 234, и, надо согласиться, что результаты этого не замедлили сказаться — количество обра­щений с запросами английских судов меньше, чем из каких-либо других стран Сообщества. Дело в том, что в деле "Buhner v. Bollinger" Апелляционный суд, от которого как раз и требовалось рассмотреть осуществление судьей дискреци­онного полномочия по передаче вопроса в Европейский Суд во исполнение ст. 177 (ныне ст. 234), подчеркнул, что Европейский Суд не вправе вмешиваться во внутренние функции суда, в том числе и в дискреционные полномочия по на­правлению запроса, вследствие чего Лорд Деннинг предложил перечень основа­ний, наличие которых должно быть принято во внимание английским судом при рассмотрении обязательности обращения в Суд Сообщества. Так, запрос не требуется, если: а) предмет запроса не приведет к окончательности разрешения спора, так как остаются нерешенными другие вопросы спора; б) имеется пред­шествующее решение по тому же самому пункту; в) суд сочтет данный вопрос в разумной степени ясным и свободным от сомнений; г) вопросы фактов по де­лу еще не были разрешены¹.

Феномен "права ЕС" зачастую особо ощутимо проявляет себя в случаях действия оговорки о "публичном порядке". Как известно, данный институт был порожден французским правом, доктриной и судебной практикой, основанны­ми на ст. 6 Гражданского кодекса 1804 г., устанавливающей, что "нельзя по­средством частных соглашений отступать от положений, которые затрагивают

.cit.P. 53.

394

общественный порядок и добрые нравы" ("on ne peut deroger, par des conventions particulieres, aux lois qui interessent l'ordre public et les bonnes m?urs"). Вначале, таким образом, имелся в виду сугубо внутренний "публичный порядок". Впо­следствии было установлено, что не только частные соглашения, но и иностран­ные законы, к которым отсылает коллизионная норма, могут устраняться дейст­вием определенных норм, имеющих основополагающее значение для общест­венных интересов. В подобных случаях стали говорить о "международном пуб­личном порядке". В современном мире, кроме «внутреннего публичного поряд­ка» и «международного публичного порядка», получила распространение так­же и такая категория, как «публичный порядок сообществ» (сообщества), кото­рый закономерно связан с "правом ЕС" и может быть раскрыт лишь с помощью его инструментария.

Осуществление европейской интеграции, повлекшее за собой постановку вопроса и о появлении так называемого права «европейских сообществ», приве­ло к выработке общих принципов европейской интеграции и соответственно формулированию европейского «публичного порядка». Национальные суды стран, входящих в ЕС, применяя право ЕС, в случаях, например, признания и исполнения иностранных арбитражных решений, непременно исследуют во­прос о том, не расходится ли с публичным порядком передача данного спора на арбитражное разбирательство, и не противоречит ли испрашиваемое признание и исполнение конкретного решения "публичному порядку Сообществ". Попутно заметим, что как международный публичный порядок, так и его данная разно­видность, достаточно часто используются в области процессуального взаимо­действия различных национальных правовых систем (преимущественно, напри­мер, при принудительном исполнении судебных или арбитражных решений иностранных судов и арбитражей и др.). Развитие этого института происходило соответственно намеченным стадиям в интеграционном сотрудничестве и дос-

395

тижению целей их правового регулирования, корнями уходя в учредительные документы Сообществ.

Ст. 220,¹ которая включает арбитраж в число задач, подлежащих решению странами-членами: «Государства-участники будут проводить по мере необхо­димости переговоры друг с другом в целях обеспечения в интересах своих граж­дан: ... упрощения формальностей, требующихся для взаимного признания и приведения в исполнение решений судов и трибуналов, а также арбитражных решений». С точки зрения ретроспективной оценки приведенных положений и практики, указание «по мере необходимости» довольно точно выражает пози­цию Сообщества, которую оно заняло в отношении всех вопросов арбитража вплоть до настоящего времени. По мнению специалистов, исследовавших эту проблему, «Сообщество действительно адекватным этим формулировкам обра­зом воспринимало их как фиксирование субсидиарности — принципа, согласно которому ЕЭС предпринимает соответствующие действия только и постольку, поскольку на уровне Сообщества поставленные цели достигаются более успеш-но, чем с помощью усилий стран-членов . Статья ЗВ Раздела II Договора, изме­няющего договор о ЕЭС, предусматривает: «Сообщество будет действовать в пределах полномочий, предоставленных ему Договором, и устанавливаемых в нем целей». «В тех областях, которые не включаются в его исключительную компетенцию, Сообщество предпринимает действия в соответствии с принци­пом субсидиарности в той мере и постольку, в какой и поскольку цели предпо-

С учетом изменений, происшедших в редакции Договора об учреждении Европейско­го Экономической Сообщества с принятием Маастрихтского и Амстердамского дого­воров стран-членов ЕС, данная статья стала статьей 293.

² Bourque J.-F. The Legal Framework of Arbitration in the European Union// International Commercial Arbitration in Europe The ICC International Court of Arbitration Bulletin. Spe­cial Supplement. ICC Publication № 537. Paris, 1994, November. P. 8. Маастрихтский до­говор, вступивший в силу с 1 ноября 1993 г., закрепил этот принцип как один из суще­ственных факторов, обеспечивающих регулирование взаимодействия между Сообще­ством и национальными институтами. В Договоре, учреждающем Конституцию для

396

лагаемых действий не могут быть эффективно достигнутыми государствами-членами...». «Любое действие Сообщества не должно выходить за рамки того, что является необходимым для достижения целей Договора». Таким образом, для того, чтобы прийти к истинному выводу о том, каковы же правовые основы арбитража в рамках Европейского Союза, следует всесторонне исследовать по­ложения международных договоров, связывающих страны Союза, обязательных для исполнения государствами-членами актов организации (ЕС), а также внут­реннее законодательство его участников. Тем самым в известном смысле созда­ются "естественные" масштабы для выработки специфических норм, относя­щихся к арбитражу в рамках Союза, если указанное соответствует целям, уста­новленным при его создании.

В сфере регулирования деятельности третейского суда, как и в других об­ластях права ЕС, ключевое значение порою имеет категория "право Сообществ" и такая ее особая грань, как "наднациональный" или "транснациональный" ха­рактер публичного порядка права Сообществ, к которым зачастую вынужден обращаться арбитраж в странах ЕС при рассмотрении международных частно­правовых споров. Исследователи подчеркивают, что когда арбитры трактуют в порядке урегулирования спора вопрос действия, скажем, антимонопольного законодательства в Европейских Сообществах, практически в каждом случае стороны прибегают к положениям статей 85 и 86 Римского договора в обосно­вание недействительности соответствующего контракта на основе принципа нарушения "публичного порядка Сообществ".

В деле № 7181 (1992), в которое были вовлечены стороны из государства-нечлена ЕС и государства-участника ЕС, истец (происходящий из страны-неучастницы ЕС) ссылался на нарушение антимонопольного законодательства Сообщества в связи с одним из положений контракта. Арбитраж, состоящий из 3

Европы, 2003 г. этот принцип наряду с принципом делегирования полномочий и про­порциональности зафиксирован как фундаментальное начало деятельности Союза.

397

арбитров-граждан государств-участников ЕС, заседающий в Париже и приме­няющий бельгийское право, по своей инициативе рассмотрел вопрос о том, не нарушается ли право Сообщества другим положением контракта. В решении по спору в части применения статьи 85 Договора о создании Европейского эконо­мического сообщества (Римского Договора 1957 г.) арбитражный суд констати­ровал следующее: "Из устных заявлений истца следует, что он не оспаривает действительность обязательства по ограничению конкурирующей деятельности, содержащемуся в ст. 1.6. соглашения, которая предусматривает отказ истца в течение срока действия договора от развертывания и развития альтернативных связей, что неизбежно влияет на конкуренцию в области производства данной продукции (компьютерных программ). В свете публично-правовой природы по­рядка, установленного статьей 85, арбитражный суд обязан ex officio рассмот­реть вопрос о том, не охватывается ли ст. 1.6 контракта запретом на соглашения, ограничивающие конкуренцию"¹.

Необходимо заметить в этой связи, что более или менее общим положени­ем в международном коммерческом арбитраже является принцип свободы ар­битража от действия местных норм процессуального права. Более того, все бо­лее получает распространение в практике арбитража "теории процессуальной делокализации арбитража", которая означает, что процессуальное право стран проведения арбитража не может связывать процедуру проведения арбитража и поведения сторон и арбитров. Вместе с тем в случаях, когда арбитраж имеет ме­сто в государствах Европейского Союза, когда спора стороны принадлежат к одной из стран Союза, либо если решение должно быть исполнено на террито­рии государств ЕС, абстрагироваться от "права ЕС" невозможно, поскольку в противном случае будет подвергнута опасности самая суть арбитражных проце­дур — возможность исполнить вынесенное арбитрами решение. Вследствие это-

Verbist H. The Application of European Community Law in ICC Arbitrations^ntemational Commercial Arbitration in Europe. Special Supplement. The ICC International Court of Ar-

398

го арбитры стран ЕС в своих решениях традиционно признают, что арбитраж­ный суд вправе поднять вопрос о соответствии контрактных условий положени­ям "права ЕС", в том числе и в сфере антимонопольного законодательства, по своей инициативе, поскольку данные предписания образуют нормы публичного порядка и непосредственно применимы к регулированию контрактных обяза­тельств сторон. Кроме того, через призму "права Сообществ" и оговорки о "публичном порядке Сообществ" третейские суды разрешают и вопрос о своей компетенции в случаях, когда стороны ссылаются на неподведомственность спора третейскому суду в силу действия императивных норм соответствующих национальных актов государств-членов. Причем иногда решение такого вопро­са в свете положений "права ЕС" имеет место в третейском разбирательстве да­же и в странах, не являющихся участницами ЕС.

В том же, что касается содержания понятия "право Сообществ" и пробле­мы применимого права, то порою они вызывают множество различных подхо­дов при обосновании соответствующего вывода. В частности, эта проблема ста­ла в центр внимания арбитража при разрешении дела (№ 7319 (1992), возникше­го по иску из договора исключительного дистрибутирования товаров, содер­жавшего в арбитражной оговорке положение о том, что "соглашение будет под­чиняться и толковаться в соответствии с правом и законоположениями, приме­няемыми к членам Европейского экономического Сообщества"¹.

В этом плане третейский суд указал на следующее: "Единоличный арбитр считает формулировки, отсылающие к праву Европейского сообщества в случа­ях, когда оно применимо, включающими международные договоры европейских

bitration Bulletin. November 1994. Pp. 43.

Истец ссылался на то, что стороны не избрали применимое национальное право, од­нако имели в виду передачу своих разногласий на арбитраж с целью урегулирования в соответствии с международной системой правил, которая в принципе должна быть аналогичной lex mercatoria. Ответчик возражал, утверждая, что соглашение о примени­мом праве не определило его и тем самым стало бессмысленным. В свою очередь он полагал, что спорные отношения должно подчиняться ирландскому праву.

399

Сообществ и производные акты органов Сообщества. Такая интерпретация предметна, даже если одна из сторон придерживается мнения, что не было не­обходимости ссылаться в арбитражном соглашении на право Европейского со­общества по той причине, что в случаях, когда оно подлежит применению, оно обладает императивным действием, поскольку образует часть национального правопорядка каждого государства-участника. Тем не менее арбитр не считает наделенной смыслом остальную часть формулировок арбитражного соглашения, выходящую за рамки установленного выше. В частности, присутствующая в этой части соглашения редакция положений не подтверждает мнение истца о том, что имеется в виду ссылка на международно-правовые нормы или "прин­ципы торговли", какими является lex mercatoria, либо общие принципы, разде­ляемые двенадцатью (количество государств-участников на момент третейского разбирательства - Л.А.) участниками Европейских Сообществ. Если бы тако­вое было намерением сторон, они явным и соответствующим образом выразили бы свою волю, осуществив именно такую ссылку, как, например, в ст. 68 кон­тракта о туннеле под проливом Ла-Манш, непосредственно указав на lex mercatoria. Однако это не было сделано, раз стороны не заменили исключение указаний на конкретный национальный правопорядок — ирландское или фран­цузское право, — любой специально сформулированной отсылкой к подобному вненациональному праву". Истец далее основывался в своих утверждениях на том, что, устраняя регулирование посредством конкретного национального пра­ва, стороны тем самым подразумевали свое намерение подчинить регулирование вненациональной системе и исключить действие национального права. "Что ка­сается данного аргумента, единоличный арбитр полагает, что стороны скорее не устраняли своим обоюдным согласием действие ирландских или французских внутригосударственных норм, а были не в состоянии достичь его применитель­но к выбору конкретного национального права". Арбитр признал, что в силу такого содержания отсылки к "праву и законоположениям, применимым к уча-

400

стникам Европейских Сообществ", которая не может пониматься как отсылка к lex mercatoria, а просто указывает, что стороны не достигли соглашения в отно­шении применения конкретного национального права, именно ему, арбитру, надлежит установить применимое право. После обращения к французским и ир­ландским коллизионным нормам, он определил, что контракт регулируется ир­ландским правом¹.

В аспекте данной темы настоятелен вопрос: насколько совпадает или на­сколько разнится содержание категории "прецедент" в международном праве, национальном праве и "праве Сообщества"? Как свидетельствует предшест­вующее изложение, о наличии прецедентного права, создаваемого международ­ными судебными органами, нельзя говорить как об аналоге внутригосударст­венного права ни в случаях решений либо консультативных заключений Меж­дународного суда ООН, ни даже в некоторых отношениях Суда Европейских сообществ, поскольку ни Статут Международного Суда, ни Договор о ЕС не на­делили соответственно упомянутые органы нормотворческими функциями. При отсутствии в договорном правопорядке Сообществ выраженных expressis verbis полномочий на правотворчество в такой форме, как создание норм, юридиче­ских обязательных для применения ко всем последующим аналогичным отно­шениям, т.е. правовых прецедентов, Суд ЕС как бы наделил ими себя сам.

Значительное место в деятельности Суда ЕС занимает последовательное и устойчивое проведение в жизнь собственных решений, заключающееся в том, что нередко Суд ссылается на предыдущие свои суждения для выработки после­дующих позиций. Помимо этого, суд не ограничивается интерпретацией су­ществующего позитивного права, присутствующего в учредительных договорах, но формулирует также и новые принципы "права Сообщества", "выводит" их из положений Договора о ЕС и актов органов и учреждений Сообщества. Вместе с тем нельзя не подчеркнуть, что решения Суда, будучи в строгом смысле слова

¹ Op. cit.P.42.

401

решениями по толкованию различных источников "права Сообщества", является судебным решением по вопросам права, а не факта¹.

Для сторонников концепции "прецедентного права Сообщества" Европей­ский Суд является не только правоприменительным органом, но и правотворче­ским институтом, а "прецедентное право, созданное европейским Судом, высту­пает самостоятельным компонентом "европейского права", на котором основы­ваются решения органов судебной власти государств-членов, и не только их: нередки ссылки на него и в актах других институтов ЕС, а также государств-членов"².

Однако в юридической литературе мнение о квалификации судебных ре­шений в рамках Европейского Союза в качестве источника прецедентного права выражено далеко не бесспорным и единодушным образом³. Уместно напомнить, что такова практика многих МСУ — аналогично этому осуществляются ссылки на предшествующие решения и Международным судом ООН. В сочетании с утверждениями тех же авторов о том, что "толкование, даваемое Европейским Судом, носит нормативный характер", "данная Судом интерпретация опреде­ленного правоположения, приобретает нормативный характер, становится об­щеобязательной для органов судебной власти всех государств-членов при раз­решении дела на основе данной "коммунитарной" нормы",⁴ пожалуй, трудно констатировать иное, кроме как то, что речь в приведенных высказываниях идет

Это обстоятельство получило специальное отражение в решении "по делу Бенедетти" (1977 г.), в котором утверждалось, что оно "обязательно для национального суда в от­ношении положений Сообщества и актов, по поводу которых был подан запрос" (см.: Case 52/76, Benedetti v. Minari [1977] ECR 163). ² Право Европейского Союза: Документы и комментарии. С. 130.

Многие исследователи видят доказательство наличия прецедентного права Европей­ского Суда, в частности, в том, что его постановления изобилуют такими формулами, как: "Суд уже указал, что...", "Суд уже признал, что...", "согласно данной серии реше­ний Суда...", "согласно установленному комплексу решений Суда...", "в соответствии с неизменной практикой Суда..." и т.д. См.: Указ. соч. С. 131. ⁴ Там же. С. 127, 130.

402

о прецедентах. Впрочем, в цитируемой работе содержатся и прямые суждения, многократно свидетельствующие в пользу такой квалификации.

Другие авторы считают, что "право Сообщества", создаваемое Судом в обоих случаях - и формулирования концепции "прямого действия", и "примата права Сообщества" над внутригосударственным правом стран-членов, "носит абсолютный характер и является важнейшим условием существования самих Сообществ"¹. Иными словами, прямого вывода о том, что Суд ЕС создает пра­во, и именно в форме прецедентов, в приведенном высказывании не содержит­ся. Тем не менее других типов для его выражения и тем более оснований "абсо-лютности" его характера, как представляется, не имеется .

В построениях третьей категории специалистов квалификация решений Европейского Суда как прецедентов конструируется опосредствованным обра­зом. Так, по признанию испанских юристов А.М.Мартина и Д.Х.Ногераса, "ев­ропейское право Сообщества", первоначально сформированное в виде совокуп­ности международно-правовых договорных норм и эволюционировавшее под воздействием нормотворческой деятельности самих Сообществ и Европейского суда в сложный комплекс правовых норм, характеризуется "как действительная система юридических актов и норм"¹. Факт отказа при этом данных авторов от категории "система источников права" позволяет придти к заключению, что под понятием "юридические акты и нормы" ими подразумеваются наряду с прочим и решения Европейского Суда, имеющие значение прецедентов в юридическом смысле. Однако нельзя не видеть того, что четкой фиксации данной квалифика-

¹ Капустин А.Я. Европейский Союз: интеграция и право. С. 370.

В то же время в работе данного автора встречаются формулировки, вполне доста­точные для того, чтобы придти к заключению о том, что он также исходит из наличия в "европейском праве" прецедентов, созданных решениями Суда Сообщества. В част­ности, он пишет: "Прецедентное право Суда ЕС недавно пополнилось решениями, при­знавшими ответственность государств-членов за убытки, причиненные промедлением с имплементацией ими директив в свое национальное законодательство" ( см.: Капустин А.Я. Указ. соч. С. 256).

403

ции в тезисах упомянутых исследователей не присутствует. Косвенные же под­тверждения легко могут быть и опровергнуты.

Примечательно, что юристы стран, традиционно исповедующих принципы прецедентного права, анализируя "европейское право" с точки зрения его ис­точников, различают среди них "договоры" (имея в виду учредительные догово­ры ЕС), регламенты, директивы, а также "решения", под которыми понимаются решения Европейского Суда. Характерно, что английские ученые применитель­но к решениям Суда ЕС, во-первых, избегают использования в терминологии понятия "прецедент", а, во-вторых, подчеркивают, что решение обязательно только для адресата его норм². Вряд ли следует дополнительно пояснять, что в таком случае речь идет о судебном решении как таковом, т.е. как источнике, устанавливающем субъективные права и обязанности сторон по спорному делу, а вовсе не об источнике права в объективном смысле.

Широта амплитуды приведенных мнений по поводу прецедентного права ЕС более всего выражает, очевидно, условность отнесения к прецедентам реше­ний Суда Европейских сообществ. Допуская такую их квалификацию, авторы обязаны были бы признать вслед за тем и присутствие соответствующих юриди­ческих признаков, позволяющих отграничивать прецедент от иных форм права. Однако подобное отсутствует, что ставит под сомнение точность сделанных вы­водов.

В заключение, резюмируя сказанное, существенно подчеркнуть, что хотя решения Суда по ряду вопросов, возникающих в его практике, оказывают ре­альное воздействие на последующее правовое регулирование интеграционных отношений в рамках ЕС в направлении формирования "единого" права Сообще­ства, прецедентами в строгом значении этого термина, свойственном нацио­нальному праву соответствующих государств, решения Суда в настоящих усло-

¹ Martin A.M., Nogueras D.J.L. Op. cit. P. 339.

² Eliott С and Quinn F. English Legal System. P. 52, 54-55.

404

виях не являются. Те авторы, которые утверждают обратное, основываются в своих воззрениях на том, что решения Суда по вопросам толкования учреди­тельных документов ЕС и актов органов Сообщества имеют преюдициальное значение для всех институтов ЕС, а также национальных органов власти, ком­петентных в затрагиваемых решением сферах, и судебных инстанций стран-членов. Однако нет нужды особо подчеркивать, что качество преюдициально-сти, т.е. презумпция доказанности тех фактов, которые были установлены в предыдущем судебном акте, коренным образом отличается от способности вы­ступать правилом поведения, созданным соответствующей волей (государства или совокупности государств) и обеспеченным надлежащей силой принуждения со стороны соответствующего носителя такой воли (иными словами, служить в качестве нормы права). Помимо этого, с юридической стороны для уяснения подлинной природы решений Суда ЕС важно и то, что правовыми основаниями толкования и принятия решений Европейским Судом выступают положения са­мих учредительных договоров и иных нормативных документов ЕС. Иными словами, Суд не создает новых "букв" актов, а вправляет уже существующие нормы в рамки присущего "праву Сообщества" "духа" — выводит его из поло­жений учредительных договоров.

Формулирование в решениях Суда ЕС ratio decidendi, т.е. новых юридиче­ских установлений, способных быть примененными ко всем другим случаям регулируемых отношений, имея в виду и цели решения вопросов факта, а не только права, и действующих сами по себе, как подчеркивалось выше, не имеет места. Однако это не исключает того, что, во-первых, на данном этапе интегра­ции европейское Сообщество переживает переходный период, в том числе и в правовом плане,¹ который подвержен серьезной эволюции и в котором некото­рые явления еще не приобрели окончательных форм, а лишь начинают развер-

¹ Этот факт в том или ином виде отмечается и другими авторами — см.: Капустин А.Я. Указ. соч. С. 270 и др.; Право Европейского Союза: Документы и комментарии. С. 130.

405

тываться. Во-вторых, не стоит сбрасывать со счетов также и то, что постепенно на основе решений Суда Европейских Сообществ может складываться новый тип прецедента как источника права в формально-юридическом смысле — "прецедента права ЕС".

§ 4. Структурный понятийный ряд опорной правовой категории "правоот­ношение".

Элементы «объект правоотношения - субъект правоотношения» в структурном ряду понятия «правоотношение». Абстракция "правоотноше­ние" в правовой действительности выступает одной из основных категорий, че­рез которые опосредствуется право как таковое. Именно в совокупности право­отношений живет, существует и развивается явление, именуемое правом. В со­ответствии с самым общим взглядом теории права на правоотношение оно есть общественное отношение, урегулированное нормами права. Существует немало и иных определений правоотношения, в которых выделяются различные качест­венные его стороны: способ преобразования и условие существования общест­венных отношений, конкретизация и условие движения общественных отноше­ний и т.д.¹ Практически без исключений правоотношения рассматривались все­ми авторами в виде особых идеологических отношений надстроечного характе­ра, выступающих как юридическая форма экономических и политических отно­шений, особой разновидности общественных отношений. Природа и содержа­ние правоотношений определяются материальными условиями жизни общест­ва². Теория права различает два типа отношений: первые представляют собой деятельность субъектов, вторые — связь¹: "Определенные положения или со­стояние двух явлений по отношению друг к другу   уже означает связь между

См.: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949; Ке-чекьян С.Ф. Правоотношение в социалистическом обществе. М., 1958. ² Шуршалов В.М. Международные правоотношения. М., 1971. С. 5.См. также: Халфина P.O. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 36.

406

ними и в то же время отношение"². Общественные отношения между субъекта­ми, осуществляющими деятельность, урегулированные нормами права, пред­ставляют собой сложный (комплексный) тип отношений, сочетающих в себе и отношение, и связь.

Раскрытие содержания данной правовой категории через логические связи между понятиями, входящими в ее структуру в качестве элементов, наиболее целесообразно посредством конструирования надлежащей последовательной цепочки. Каковы ее составляющие? A.M. Васильев, выстраивая в этом плане структурный ряд в целях "первоначального раскрытия рассматриваемой абст­ракции", предлагает оперировать категориями "субъекты права", "субъективное право", "юридическая обязанность", "объект правоотношения", "юридический факт". Между тем структурный понятийный ряд, раскрывающий содержание анализируемой категории наиболее предпочтительно компоновать из таких аб­стракций, которые при любых обстоятельствах входят в формулу, определяю­щую строение правоотношения: субъект, объект, субъективное право, субъек­тивная обязанность. Несмотря на то, что с точки зрения некоторых теоретиков, "общепризнанные элементы правоотношений" не в состоянии передать динами­ку развития права и их характеристику как форму реализации права (Л.С. Явич³), подход, использующий названные категории, представляется оптималь­ным в свете задач настоящей работы как таковой, т.е. сопоставления междуна­родного публичного и международного частного права по тому перечню право­вых понятий, которые отражают специфику каждого из них.

С учетом того, какой научный и иной резонанс имеет доктрина "иностран­ного", или "международного», «элемента» в правоотношении для науки и прак-

¹ Rubanov A.A. The Theory of Open Law: Relations in the International АгепаУ/Sudebnik. Vol.5, Issue 1. March 2000. P. 141.

Зиновьев А А. К определению понятия связи//Вопросы философии, 1960, № 8. С. 59; Назаров Б.Л. Социалистическое право в системе социальных связей. М., 1976. С. 54. ³ См.: Явич Л.С. Право и общественные отношения. М., 1971. С. 121.

407

тики международного частного права, рассмотрение именно такого понятийного ряда, состоящего из общепризнанных в науке права структурных элементов пра­воотношения, в данном исследовании становится не только теоретически на­стоятельным, но и принципиальным.

Если проблематике международных правоотношений отечественная теория международного права, пусть незначительно, но все же уделяла некоторое вни­мание¹, то в международном частном праве теоретический аспект этой катего­рии не затрагивался вообще. Между тем всесторонний анализ этой правовой аб­стракции, изучение ее особенностей в отраслевом и системном плане, в том чис­ле с позиций МЧП, способствовали бы углублению знаний об этом явлении. Бу­дучи краеугольной областью науки, теория правоотношения в МЧП, без сомне­ния, могла бы расширить и обогатить представления о данном предмете и при­менительно к общей теории государства и права.

В международно-правовой доктрине советского периода правовые отноше­ния подвергались изучению и под специальным углом зрения — с позиций раз­личий в их видах в зависимости от субъектного состава. В монографии В.М.Шуршалова международные правоотношения сгруппированы в соответст­вующие классы по признаку участия в них государств различных социально-

Доказательством этому служит выход в свет в СССР отдельных публикаций моногра­фического характера. См.: Шуршалов В.М. Указ. соч.; Соколов В.А. Структура межго­сударственных правоотношений. Красноярск: Изд-во Красноярского ун-та. 1984; Он же. Теоретические вопросы межгосударственных правоотношений. Красноярск: Изд-во Красноярского ун-та. 1988. Одна из новейших работ, коснувшихся этой темы,^j— двух­томное издание по теории международного права С.В.Черниченко (см.: Черниченко СВ. Теория международного права. В двух томах. Том 1. Современные теоретические проблемы. С. 92-96; см. также: Лазарев М.И. Международные правоотношения и сило-отношения в конце XX - в канун XXI века//Российский ежегодник международного права. 1998-1999. С-П., 1999. На этом фоне следует подчеркнуть, что в иностранной литературе данная проблема либо не разрабатывается вообще (англо-американских стран), либо разрабатывается незначительно (в частности, в немецкой литературе).

408

экономической ориентации и принадлежности к системам¹, что безусловно было данью эпохе, которая относилась в периоду "холодной войны".

Как в общей теории права, так и в отраслевых науках с правоотношениями закономерно связывается крайне важная область, касающаяся реализации права, в целом и конкретных его норм: "Юридическая норма и правовые отношения — это две различные и тесно связанные между собою стороны единого понятия права. Их диалектическое единство представляет существенный признак любой отрасли права, в том числе и права международного".² Ученые единодушно подчеркивают константные величины в связях нормы права и правового отно­шения: юридическая норма всегда выступает как необходимая предпосылка возникновения и существования определенного правоотношения, без нормы права не может быть и правоотношения, а правоотношение опосредствует нор­му права в ее действии³.

В свете этого определенные общественные отношения, упорядоченные с помощью норм международного частного права, становятся международными частно-правовыми отношениями. Характерно, что в науке МЧП нередко при попытках установления его специфических признаков, равно как и обозначения его объекта, в центр внимания исследователей ставилось именно это понятие — правоотношение. Так, И.С. Перетерский и С.Б.Крылов в учебнике, переиздан­ном в 1959 г., пишут: "Международное частное право изучает гражданско-правовые отношения. Но это не означает, что международное частное право яв­ляется лишь частью гражданского права. Специфическим отличием гражданско-

¹ См.: Шуршалов В.М. Указ. соч. С. 6-7. Объективности ради нужно признать, что юри­дический анализ подобного предмета в названной работе не искажался в угоду "клас­совому подходу", а само разграничение не возводилось в ранг какого-либо правового критерия для целей изменения структуры или качества элементов правоотношений ли­бо оценки эффективности их реализации.

²  Там же. С. 13.

См. там же; Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С.19.

409

правовых отношений, включаемых в международное частное право, является то, что международное частное право изучает особую группу гражданско-правовых отношений, а именно такие, которые имеют международный характер"¹. Рефре­ном повторяемый в цитируемых фразах фрагмент "международное частное пра­во ... изучает... гражданско-правовые отношения" свидетельствует о том, что в центр конструкции помещаются именно правоотношения («гражданско-правовые отношения международного характера»). Едва ли можно предполо­жить, что видные советские специалисты международного публичного и меж­дународного частного права не отдавали себе отчета в тех различиях, которые существуют между отраслью знаний о соответствующей отрасли или системе права — конкретной наукой — и объективным правом как совокупностью норм, предназначенных для упорядочения рассматриваемых категорий общественных отношений, которая и изучается надлежащей областью правовой науки, когда они подчеркивали изучение международным частным правом гражданско-правовых отношений. В свете этого логично заключение, что упомянутые спе­циалисты имели в виду все-таки науку международного частного права, а не позитивное право как таковое.

С другой стороны, их пристальный взгляд в связи с определением предмета МЧП был обращен как раз на правоотношение. Л.А.Лунц, следуя в русле основ­ных характеристик, обозначенных И.С. Перетерским, также считал, что «меж­дународное частное право как отрасль права и отрасль правоведения есть об­ласть отношений гражданско-правового характера (выделено мною - Л.А.) в указанном (т.е. охватывает область правоотношений по «гражданским делам» -Л.А.) широком смысле»². Таким образом, выделенные слова недвусмысленно указывают, что речь идет о правовых отношениях. Видный болгарский автор В. Кутиков также оперирует этой терминологией: "Среди наиболее интересных

¹ Перетерский И.С, Крылов СБ. Международное частное право. М., 1959. С.7.

² Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С. 10.

410

проблем, которые в настоящее время занимают теоретиков международного ча­стного права, значатся многочисленные и разнообразные аспекты, касающиеся материально-правовых норм, которые относятся к этой отрасли права. Речь идет о нормах прямого действия, т.е. непосредственно регулирующих правоотноше­ния с иностранным элементом"¹; "международное частное право призвано упо­рядочивать гражданские правоотношения с международным элементом"².

М.Н.Кузнецов, укоряя зарубежных ученых и соотечественников в "неточно­стях" и употреблении близких, но в то же время различных категорий, полагает, что в основе этого лежит не отсутствие знаний о предмете (праве), а "забвение в конкретной ситуации ряда вопросов методологии исследования, ведущее к сме­шению понятий"³. Вместе с тем он сам невольно становится "жертвой" собст­венного смешения, не замечая принципиальных вещей. В частности, констати­руя, что "советские и зарубежные ученые сходятся в том, что международное частное право регулирует гражданско-правовые отношения в широком смысле слова, возникающие в международной жизни" (курсив мой - Л.А), автор, судя по всему, согласен с этим, поскольку дальнейшие его возражения касаются других аспектов. Примечательно, что это происходит невзирая на то, что в предыдущих соображениях им как раз акцентировалось существо объекта регулирования в праве как общественных отношений, а не правоотношений. "Несомненно, — указывается им, — гражданско-правовые отношения международного характера составляют значительную часть предмета МЧП, однако не исчерпывают его це-

ликом"⁴.

¹   Koutikov  V.   Regies   substantiates   d'application  immediate   et  autonome  en  droit international priveV/Droit international prive et public. Recueil d'etudes et de documentation edite en collaboration avec l'Union des travailleurs scientifiques de Bulgarie. S., 1978. P. 3.

² Кутиков В.Международно частно право на Народна Република Бьлгария.С.,1955.СЛ4.

³ См.: Кузнецов М.Н. Международное частное право. Общая часть. Учеб. пособие. М., 1991. С. 12.

Кузнецов М.Н. Некоторые особенности развития международного частного права// Советский журнал международного права. 1991, № 1. С. 21. В связи с этим нельзя не

411

Таким образом, если в других отраслях объектом правового регулирования называются отношения (общественные, социальные, отношения), то, следуя приведенным позициям, в международном частном праве объектом выступают правоотношения. Соответствует ли это истинному пониманию существа вопро­са авторами анализируемых формулировок или речь идет попросту о несовер­шенных формах выражения мысли? В случае положительного ответа - насколь­ко такое понимание в принципе возможно и юридически обоснованно? На пер­вый взгляд, несомненно, что речь в самом деле идет о "технических" оплошно­стях, ибо объектом регулирования в МЧП, как и в любой иной области права, выступают не правоотношения, а непосредственно социальные (общественные) отношения и связи, которые только после применения к ним соответствующих санкционированных государством норм приобретают качества правоотношений. Как же тогда объяснить присутствие в обосновании учеными специфики пред­мета МЧП такого понятия, как "правоотношение» («гражданско-правовое отно­шение»)?¹

отметить, что в другой своей работе, представляющей более развернутый труд по раз­личным проблемам теории МЧП, М.Н. Кузнецов прямо формулирует позицию по дан­ному вопросу, стараясь обосновать наличие в МЧП именно такого объекта правового регулирования — правоотношений, а не самих социальных (общественных) отноше­ний (см.: Кузнецов М.Н. Международное частное право. Общая часть. Указ соч. С. 12-24).

¹ Обратив внимание на эту сторону практически всех теоретических построений в со­ветской литературе объекта МЧП ("гражданско-правовые отношения с иностранным элементом"), А.А.Рубанов однозначно квалифицирует это как неверное определение предмета: "правоотношение не является объектом регулирования норм права", и в сфе­ре международного частного права, как и в других, правоотношение трактуется "как результат урегулированности общественного отношения нормами права, но не как объ­ект регламентации этих норм". Понятие же "гражданско-правового отношения с ино­странным элементом, широко применяемое в литературе по международному частному праву, основано на искаженном представлении о правоотношении. Оно стирает теоре­тическую грань между правоотношением и юридическим фактом, и ведет к отождеств­лению правоотношения с общественным отношением" (см.: Рубанов А.А. Вопросы теории правоотношения в международном частном праве. //XXVI съезд КПСС и про­блемы гражданского и трудового права, гражданского процесса. М., 1982. С. 87, 88. 94).

412

Необходимым разъяснениям в этом плане, думается, способствует углуб­ление в теоретические проблемы, имманентно связанные с параллельным функ­ционированием международного и международного частного права. Ныне взгляд на национальное и международное право характеризуется прежде всего утверждением их однопорядковости как систем права (не считая отдельных ана­хронизмов, проявляющихся в отрицании у международного права не только системности, но и качества права вообще¹), которым, несмотря на внутреннюю специфику, прежде всего присущи нормативность и согласованность состав­ляющих элементов. Более того, предметное внимание специалистов привлек весьма специфический объект — правовое взаимодействие этих систем, в ре­зультате чего возникла совершенно новая постановка вопроса об этих отноше­ниях как об особом целостном объекте исследования, именуемом "международ­ные межправовые отношения", "пионерную" разработку которого в нашей лите­ратуре осуществил А.А.Рубанов².

В основу "международных межправовых отношений" положена концеп­ция отражения правовыми системами друг друга в процессе регуляции соответ­ствующих общественных отношений. "Важно помнить, — подчеркивает А.А.Рубанов, — что отражение одной правовой системой других происходит в то же время, когда она регулирует общественные отношения. Эта последняя регламентация — ее основное назначение. Осуществляя свою главную цель, т.е. регулируя общественные отношения, правовая система одновременно отражает и существование других правовых систем. Потому такое отражение имеет не абстрактно-теоретический, а практический характер. Оно выражается в том, что другие правовые системы наделяются некоторой ролью в регулировании отно­шений, возникающих в первой правовой системе, а входящим в них нормам

¹  См., например: Brierly J.-L. Regies g<?ne"rales du droit de la paix//Recueil des cours. T. 58. P.28, 34; Lukic R. Uvod u pravo. Beograd. 1966. S. 353.

²  См.: Рубанов А.А. Вопросы теории международных межправовых отношениях// Со­ветское государство и право. № 10. С.98-105.

413

придается юридическое значение¹. В том, что касается реального эффекта "при­дания юридического значения" нормам другой правовой системы, автор полага­ет, что оно заключается в применении "чужой" правовой нормы в рамках дан­ной правовой системы и усматривает в этом одну из фактических форм взаимо­действия систем. При подобном подходе к взаимодействию правовых систем "объектом регулирования, осуществляемого с подключением норм другой пра­вовой системы, являются отношения особого вида: они входят в предмет регла­ментирующей системы, но одновременно соприкасаются с иными системами отношений, имеющимися в мире"².

Скрупулезный анализ взаимоотношений между правовыми системами, включая и систему международного права, на основе аксиомы, что все присут­ствующие на международной арене правовые системы представляют собой пра­во и отражаются в таком качестве другими правовыми системами, приводит ав­тора к выводам о том, что, во-первых, природу международного межправового отношения составляет способность одной правовой системы отражать другую, с воспроизведением при этом явления в его реальном виде со всеми присущими ему свойствами, а, во-вторых, отражение правом юридических качеств других правовых систем как права реализуется в том, что каждая из них подключает нормы других систем к своему механизму регулирования³. Завершает концеп­цию международного межправового отношения постулат о том, что междуна­родное право, обладая "отражательной" способностью с объективно большим спектром действия, формулирует свои положения в форме, свойственной на­циональному праву, так как оно является объектом отражения национальных

¹ Раскрывая механизм правового регулирования отношений, автор указывает, что к не­му «подключаются правовые нормы, входящие в иные правовые системы; к нацио­нальному механизму — с одной стороны, нормы права других стран, с другой — нор­мы международного права; к механизму правовой регламентации межгосударственных отношений — нормы внутригосударственного права» (Рубанов А.А. Указ. соч. С. 102).

² Там же. С. 103.

³  Там же.

414

правовых систем. «Государства, заключающие международный договор, исхо­дят из того, что его положения будут объектом отражения для национального права их стран. Опираясь на это, они заранее придают некоторым таким поло­жениям форму, облегчающую их функционирование в данном качестве"¹. В ре­зультате международные соглашения получают нормы типа: «Право наследова­ния движимого имущества регулируется законодательством той Договариваю­щейся Стороны, гражданином которой был наследодатель в момент своей смер­ти».

Как видим, речь идет о коллизионной норме, содержащейся в международ­ном договоре. Касаются ли рассуждения о "международных межправовых от­ношениях" всех коллизионных норм конкретной правовой системы соответст­вующего государства, т.е. принятых в национальном законодательстве автоном­но² и посредством заключения им международного соглашения с другим или другими государствами, или только той их части, которая содержится в догово­рах, а также значима ли конструкция "межправового отношения" для других — неколлизионных — норм внутригосударственного права какой-либо страны, четких ответов нет, хотя некоторые из приводимых в статье примеров косвенно могут свидетельствовать в пользу широкого подхода ее автора к материальной основе "межправовых отношений". Однако совершенно определенен вывод ав-

¹ Там же. С. 105. В связи с этим обращается внимание на то, что внешне такие форму­лировки выглядят как положения, которые обязывают не государства или иные субъек­ты международного права, а частных индивидов — физических и юридических лиц. Иными словами, речь идет о тех случаях, когда государства заключают договоры (дву­сторонние или многосторонние), имеющие целью унифицировать национально-правовые нормы в определенных областях международного сотрудничества: о право­вой помощи, торговле, мореплавании, расчетах, представительства в сделках, заклю­чении сделок купли-продажи и т.д., которые действуют именно в сфере МЧП.

Обоснование присутствия в национальных коллизионных нормах другого явления -их международной публично-правовой природы см.: Брун М.И. Введение в междуна­родное частное право. Пг., 1915. С. 58, 78-79; Ладыженский A.M. К вопросу о юриди­ческой природе норм так называемого частного международного права/ЛВестник Мое-

415

тора применительно к коллизионным правилам, выработанным международно-договорным путем: "все они по своей сущности являются нормами междуна­родного права и регулируют отношения между государствами. Их отличие от классических норм этой системы, прямо говорящих о правах и обязательствах государств, сводится лишь к форме"¹.

В свете этого напрашивается предположение: возможно, классики совет­ского международного частного права, цитировавшиеся ранее, имели в виду именно эту грань объекта МЧП — выступать не только в качестве социальных отношений, но и отражать правовые связи между системами? Ведь не зря издав­на существует тезис, который провозглашает коллизионные нормы "нормами о нормах". С учетом всего изложенного в связи с "международными межправо­выми отношениями" нельзя ли допустить, что, указывая на регулируемые МЧП "гражданско-правовые отношения международного характера ... в широком смысле слова", упомянутые советские авторы имели в виду именно эту специ­фическую особенность объекта, норм и в целом международного частного права - выбор надлежащего права для соответствующей разновидности социальных отношений — правоотношений , т.е. таковых, хотя бы потенциально урегулиро­ванных нормами права одной из нескольких правовых систем, претендующих в силу международной природы отношений на регламентацию?

ковского ун-та.  1948, № 5. С.  17); Усенко Е.Т. О системе международного пра-ва//Советское государство и право. 1988, № 4. С. 120.

¹ Рубанов А.А. Указ. соч. С. 104.

²  В таком случае, возможно, не случайна и терминология действующих российских нормативных актов? - «Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отно­шениям, осложненным иным иностранным элементом (ст. 1186 ГК РФ); «К граждан­ско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием госу­дарства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом» (ст. 1204 ГК РФ). Заметим, что еще М.И.Брун, введший в оборот понятие «иностранного элемента»,  полагал, что «всякое отношение есть только жиз­ненное отношение..., что данное отношение есть в вместе с тем и правоотношение» (Брун М.И. Указ. соч. С. 17).

416

Однако это должно остаться лишь предположением, поскольку никакого добавления к изложенным позициям, которые доказывали бы правомерность подобных допущений, к сожалению, не находится. Во всяком случае, в после­дующем, когда в литературе снова затрагивался вопрос о правоте или ошибоч­ности мнений именно о таком конструировании объекта МЧП, его защитники, обосновывая правомерность использования категории "правоотношения" в ка­честве предмета международного частного права, данный аспект не выделяли . Помимо этого, подобные рассуждения могли бы быть положены в основу, если свести все международное частное право к лишь к праву коллизионному. Одна­ко весь ход современного развития МЧП (особенно кодификации, уже произве­денные или готовящиеся к осуществлению в различных странах мира, которые в широком масштабе выходят за рамки коллизионных норм)² говорит в пользу того, что концепция "межправовых отношений" и положенным в ее основу ус­тановлением объекта МЧП с помощью категории правоотношения, не способна охватить ни всего многообразия социальных отношений, входящих в МЧП, ни норм, предназначенных для правового воздействия на них.

¹  См.: Кузнецов М.Н. Международное частное право. Общая часть. Учеб. пособие. С. 18-28. Об отождествлении объекта с правоотношениями в МЧП см.: Кудашкин В.В. Международные частные отношения в системе социально-экономических отношений общества/УЖурнал российского права. 2004, № 2. С. 87-94.

² В том же духе все более отчетливо формируется и доктрина даже тех стран, которые издавна стояли на позициях восприятия МЧП преимущественно как "конфликтного" права. Например, современная американская школа исходит не из коллизионного пра­ва, а из материальных норм, устанавливая пределы пространственного действия зако­нов, как отечественного, так и иностранного. Хотя при этом отдельные специалисты (А.Эренцвейг) предлагают ограничиваться материальными нормами страны суда, ука­занный постулат вряд ли колеблется в целом (cf.: Ehrenzweig A. Specific Principles of private transnational law//Recueil des cours. T. 124 (1968-2). P. 182). Представители науки ФРГ (Г. Кегель), используя выразительные метафоры, также подчеркивают, что "кол­лизионное право исчезает в "черной дыре" (black hole) материального права" (cf.: Ke-gel G. Vaterhaus und Traumhaus//Festschrift ffir G.Beitzke. В., N.-Y., 1979. S. 553). Швей­царские юристы также утверждают, что "не существует никаких ни практических, ни теоретических оснований, которые убедили бы  в ограничении предмета международ-

Обратно